|
|
|
+ نوشته شده در شنبه بیست و دوم مهر 1391ساعت 17:10  توسط محمدعلی میرزاخانی اندریان
|
قانون تجارت - باب چهارم: برات، فته طلب و چك , فصل اول: برات
فصل اول: برات مبحث اول: صورت برات ماده 223. برات علاوه بر امضاء يا مهر برات دهند بايد داراي شرايط ذيل باشد: (1) قيد كلمه (برات) در روي ورقه. (2) تاريخ تحرير (روز و ماه و سال). (3) اسم شخصي كه بايد برات را تأديه كند. (4) تعيين مبلغ برات. (5) تاريخ تأديه وجه برات. (6) مكان تأديه وجه برات اعم از اينكه محل اقامت محال عليه باشد يا محل ديگر. (7) اسم شخصي كه برات در وجه يا حواله كرد او پرداخته ميشود. (8) تصريح به اين كه نسخه اول يا دوم يا سوم يا چهارم الخ است. ماده 224. برات ممكن است به حواله كرد شخص ديگر باشد يا به حواله كرد خود برات دهنده. ماده 225. تاريخ تحرير و مبلغ برات با تمام حروف نوشته ميشود. اگر مبلغ بيش از يك دفعه به تمام حروف نوشته شده و بين آنها اختلاف باشد مبلغ كمتر مناط اعتبار است اگر مبلغ با حروف و رقم هر دو نوشته شده و بين آنها اختلاف باشد مبلغ با حروف معتبر است. ماده 226. در صورتي كه برات متضمن يكي از شرايط اساسي مقرر در فقرات (2)، (3)، (4)، (5)، (6)، (7) و (8) ماده (223) نباشد مشمول مقررات راجعه به بروات تجارتي نخواهد بود. ماده 227. برات ممكن است به دستور و حساب شخص ديگري صادر شود. مبحث دوم: در قبول و نكول ماده 228. قبولي برات در خود برات با قيد تاريخ نوشته شده امضاء يا مهر ميشود. در صورتي كه برات به وعده از رؤيت باشد تاريخ قبولي با تمام حروف نوشته خواهد شد. اگر قبولي بدون تاريخ نوشته شد تاريخ برات تاريخ رؤيت حساب ميشود. ماده 229. هر عبارتي كه محال عليه در برات نوشته امضاء يا مهر كند قبولي محسوب است مگر اين كه صريحاً عبارت مشعر بر عدم قبول باشد. اگر عبارت فقط مشعر بر عدم قبول يك جزء از برات باشد بقيه وجه برات قبول شده محسوب است. در صورتي كه محال عليه بدون تحرير هيچ عبارتي برات را امضاء يا مهر نمايد برات قبول شده محسوب ميشود. ماده 230. قبول كننده برات لازم است وجه آن را سر وعده تأديه نمايد. ماده 231. قبول كننده حق نكول ندارد. ماده 232. ممكن است قبولي منحصر به يك قسمت از وجه برات باشد در اين صورت دارنده برات بايد براي بقيه اعتراض نمايد. ماده 233. اگر قبولي مشروط به شرط نوشته شده برات نكول شده محسوب ميشود ولي معهذا قبول كننده به شرط در حدود شرطي كه نوشته مسئول پرداخت وجه برات است. ماده 234. در قبولي براتي كه وجه آن در خارج از محل اقامت قبول كننده بايد تأديه شود تصريح به مكان تأديه ضروري است. ماده 235. برات بايد به محض ارائه يا منتهي در ظرف 24 ساعت از تاريخ ارائه قبول يا نكول شود. ماده 236. نكول برات بايد به موجب تصديق نامهاي كه رسماً تنظيم ميشود محقق گردد تصديق نامه مزبور موسوم است به اعتراض (پروتست) نكول. ماده 237. پس از اعتراض نكول ظهرنويسها و برات دهنده به تقاضاي دارنده برات بايد ضامني براي تأديه وجه آن در سر وعده بدهند يا وجه برات را به انضمام مخارج اعتراضنامه و مخارج برات رجوعي (اگر باشد) فوراً تأديه نمايند. ماده 238. اگر بر عليه كسي كه براتي را قبول كرده ولي وجه آن را نپرداخته اعتراض عدم تأديه شود دارنده براتي نيز كه همان شخص قبول كرده ولي هنوز موعد پرداخت آن نرسيده است ميتواند از قبول كننده تقاضا نمايد كه براي پرداخت وجه آن ضامن دهد يا پرداخت آن را به نحو ديگري تضمين كند. مبحث سوم: در قبولي شخص ثالث ماده 239. هرگاه براتي نكول شد و اعتراض به عمل آمد شخص ثالثي ميتواند آن را به نام برات دهنده يا يكي از ظهرنويسها قبول كند، قبولي شخص ثالث بايد در اعتراضنامه قيد شده و به امضاء او برسد. ماده 240. بعد از قبولي شخص ثالث نيز تا برات تأديه نشده كليه حقوقي كه براي دارنده برات از نكول آن در مقابل برات دهنده و ظهرنويسها حاصل ميشود محفوظ خواهد بود. مبحث چهارم: در وعده برات ماده 241. برات ممكن است به رؤيت باشد يا به وعده يك يا چند روز يا يك يا چند ماه از رؤيت برات، يا به وعده يك يا چند روز يا يك يا چند ماه از تاريخ برات. ممكن است پرداخت به روز معيني موكول شده باشد. ماده 242. هرگاه برات بيوعده قبول شد بايد فوراً پرداخته شود. ماده 243. موعد پرداخت براتي كه يك يا چند روز يا يك يا چند ماه از رؤيت وعده دارد به وسيله تاريخ قبولي يا تاريخ اعتراضنامه نكول معين ميشود. ماده 244. اگر موعد پرداخت برات با تعطيل رسمي تصادف كرد بايد روز بعد از تعطيل تأديه شود. تبصره: همين قاعده در مورد ساير اوراق تجارتي نيز رعايت خواهد شد. مبحث پنجم: ظهرنويسي ماده 245. انتقال برات به وسيله ظهرنويسي به عمل ميآيد. ماده 246. ظهرنويسي بايد به امضاء ظهرنويس برسد ممكن است در ظهرنويسي تاريخ و اسم كسي كه برات به او انتقال داده ميشود قيد گردد. ماده 247. ظهرنويسي حاكي از انتقال برات است مگر اين كه ظهرنويس وكالت در وصول را قيد نموده باشد كه در اين صورت انتقال برات واقع نشده ولي دارنده برات حق وصول و لديالاقتضاء حق اعتراض و اقامه دعوي براي وصول خواهد داشت جز در مواردي كه خلاف اين در برات تصريح شده باشد. ماده 248. هرگاه ظهرنويس در ظهرنويسي تاريخ مقدمي قيد كند مزوّّر شناخته ميشود. مبحث ششم: مسئوليت ماده 249. برات دهنده و كسي كه برات را قبول كرده و ظهرنويسها در مقابل دارنده برات مسئوليت تضامني دارند. دارنده برات در صورت عدم تأديه و اعتراض ميتواند به هر كدام از آنها كه بخواهد منفرداً يا به چند نفر يا به تمام آنها مجتماً رجوع نمايد. همين حق را هريك از ظهرنويسها نسبت به برات دهنده و ظهرنويسهاي ماقبل خود دارد. اقامه دعوي برعليه يك يا چند نفر از مسئولين موجب اسقاط حق رجوع به ساير مسئولين برات نيست - اقامه كننده دعوي ملزم نيست ترتيب ظهرنويسي را از حيث تاريخ رعايت كند ضامني كه ضمانت برات دهنده يا محال عليه يا ظهرنويس را كرده فقط با كسي مسئوليت تضامني دارد كه از او ضمانت نموده است. ماده 250. هريك از مسئولين تأديه برات ميتواند پرداخت را به تسليم برات و اعتراضنامه و صورتحساب متفرعات و مخارج قانوني كه بايد بپردازد موكول كند. ماده 251. هرگاه چند نفر از مسئولين برات ورشكست شوند دارنده برات ميتواند در هريك از غرما يا در تمام غرما براي وصول تمام طلب خود (وجه برات و متفرعات و مخارج قانوني) داخل شود تا اينكه طلب خود را كاملاً وصول نمايد. مدير تصفيه هيچ يك از ورشكستگان نميتواند براي وجهي كه به صاحب چنين طلب پرداخته ميشود به مدير تصفيه ورشكسته ديگر رجوع نمايد مگر در صورتي كه مجموع وجوهي كه از دارايي تمام ورشكستگان به صاحب طلب تخصيص مييابد بيش از ميزان طلب او باشد در اين صورت مازاد بايد به ترتيب تاريخ تعهد تا ميزان وجهي كه هر كدام پرداختهاند جزء دارايي ورشكستگاني محسوب گردد كه به ساير ورشكستهها حق رجوع دارند. تبصره: مفاد اين ماده در مورد ورشكستگي هر چند نفري كه براي پرداخت يك دين مسئوليت تضامني داشته باشند مرعي خواهد بود. مبـحث هفـتم: در پرداخـت ماده 252. پرداخت برات با نوع پولي كه در آن معين شده به عمل ميآيد. ماده 253. اگر دارنده برات به برات دهنده يا كسي كه برات را به او منتقل كرده است پولي غير از آن نوع كه در برات معين شده است بدهد و آن برات نتيجه نكول يا امتناع از قبول و يا عدم تأديه اعتراض شود دارنده برات ميتواند از دهنده برات يا انتقال دهنده نوع پولي را كه داده يا نوع پولي كه در برات معين شده مطالبه كند ولي از ساير مسئولين وجه برات جز نوع پولي كه در برات معين شده قابل مطالبه نيست. ماده 254. برات به وعده بايد روز آخر وعده پرداخته شود. ماده 255. روز رؤيت در برواتي كه به وعده از رؤيت است و روز صدور برات در برواتي كه به وعده از تاريخ صدور است حساب نخواهد شد. ماده 256. شخصي كه وجه برات را قبل از موعد تأديه نموده در مقابل اشخاصي كه نسبت به وجه برات حقي دارند مسئول است. ماده 257. اگر دارنده برات به كسي كه قبولي نوشته مهلتي براي پرداخت بدهد به ظهرنويسيهاي ما قبل خود و برات دهنده كه به مهلت مذبور رضايت ندادهاند حق رجوع نخواهند داشت. ماده 258. شخصي كه در سر وعده وجه برات را ميپردازد بريالذمه محسوب ميشود مگر آنكه وجه برات قانوناً در نزد او توقيف شده باشد. ماده 259. پرداخت وجه برات ممكن است به موجب نسخه ثاني يا ثالث يا رابع الخ - به عمل آيد در صورتي كه در روي آن نسخه قيد شده باشد كه پس از پرداخت وجه به موجب اين نسخه نسخ ديگر از اعتبار ساقط است. ماده 260. شخصي كه وجه برات را بر حسب نسخهاي بپردازد كه در روي آن قبولي نوشته نشده در مقابل شخصي كه نسخه قبولي شده را دارد مسئول پرداخت وجه آن است. ماده 261. در صورت گم شدن براتي كه هنوز قبول نشده است صاحب آن ميتواند وصول وجه آن را بر حسب نسخه ثاني يا ثالث يا رابع الخ تقاضا كند. ماده 262. اگر نسخه مفقود نسخهاي باشد كه قبولي روي آن نوشته شده تقاضاي پرداخت از روي نسخههاي ديگر فقط به موجب امر محكمه پس از دادن ضامن به عمل ميآيد. ماده 263. اگر شخصي كه برات را گم كرده اعم از اينكه قبولي نوشته شده يا نشده باشد ميتوان نسخه ثاني يا ثالث يا رابع الخ را تحصيل نمايد پس از اثبات اينكه برات متعلق به او است ميتواند با دادن ضامن تأديه وجه آن را به موجب امر محكمه مطالبه كند. ماده 264. اگـر بـا وجـود تقـاضـايـي كـه در مـورد مـواد (261)، (262) و (263) به عمل آمده است از تأديه وجه برات امتناع شود صاحب برات مفقود ميتواند تمام حقوق خود را به موجب اعتراضنامه محفوظ بدارد. ماده 265. اعتراضنامه مذكور در ماده فوق بايد در ظرف بيست و چهار ساعت از تاريخ وعده برات تنظيم شده و در مواعد و ترتيبي كه در اين قانون براي ابلاغ اعتراضنامه معين شده است به برات دهنده و ظهرنويسها ابلاغ گردد. ماده 266. صاحب برات مفقود براي تحصيل نسخه ثاني بايد به ظهرنويسي كه بلافاصله قبل از او بوده است رجوع نمايد. ظهرنويس مزبور ملزم است به صاحب برات اختيار مراجعه به ظهرنويس ماقبل خود داده و راهنمايي كند و همچنين هر ظهرنويسي بايد اختيار رجوع به ظهرنويس ماقبل خود بدهد تا به برات دهنده برسد - مخارج اين اقدامات بر عهده صاحب برات مفقود خواهد بود. ظهرنويس در صورت امتناع از دادن اختيار مسئول تأديه وجه برات و خساراتي است كه بر صاحب برات مفقود وارد شده است. ماده 267. در صورتي كه ضامن برات مفقود (رجوع به مواد 262 و 263) مدتي براي ضمانت خود معين نكرده باشد مدت ضمان سه سال است و هرگاه در ظرف اين سه سال رسماً مطالبه يا اقامه دعوي نشده باشد ديگر از اين حيث دعوي بر عليه او در محكمه مسموع نخواهد بود. ماده 268. اگر مبلغي از وجه برات پرداخته شود به همان اندازه برات دهنده و ظهرنويسها بري ميشوند و دارنده برات فقط نسبت به بقيه ميتواند اعتراض كند. ماده 269. محاكم نميتوانند بدون رضايت صاحب برات براي تأديه وجه برات مهلتي بدهند. مبحث هشتم: تأديه برات به واسطه شخص ثالث ماده 270. هر شخص ثالثي ميتواند از طرف برات دهنده يا يكي از ظهرنويسها وجه برات اعتراض شده را كارسازي نمايد دخالت شخص ثالث و پرداخت وجه بايد در اعتراضنامه يا در ذيل آن قيد شود. ماده 271. شخص ثالثي كه وجه برات را پرداخته داراي تمام حقوق و وظايف دارنده برات است. ماده 272. اگر وجه برات را شخص ثالث از طرف برات دهنده پرداخت تمام ظهرنويسها بريالذمه ميشوند و اگر پرداخت وجه از طرف يكي از ظهرنويسها به عمل آيد ظهرنويسهاي بعد از او بريالذمهاند. ماده 273. اگر دو شخص متفقاً هريك از جانب يكي از مسئولين برات براي پرداخت وجه حاضر شوند پيشنهاد آن كس پذيرفته است كه تأديه وجه از طرف او عده زيادتري از مسئولين را بريالذمه ميكنند. اگر خود محال عليه پس از اعتراض براي تأديه وجه حاضر شود بر هر شخص ثالثي ترجيح دارد. مبحث نهم: حقوق و وظايف دارنده برات ماده 274. نسبت به برواتي كه وجه آن بايد در ايران به رؤيت يا به وعده از رؤيت تأديه شود اعم از اين كه برات در ايران صادر شده باشد يا در خارجه دارنده برات مكلف است پرداخت يا قبولي آن را در ظرف يك سال از تاريخ برات مطالبه نمايد و الا حق رجوع به ظهرنويسها و همچنين به برات دهنده كه وجه برات را به محال عليه رسانيده است نخواهد داشت. ماده 275. اگر در برات اعم از اين كه در ايران صادر شده باشد يا د خارجه براي تقاضاي قبولي مدت بيشتر يا كمتري مقرر شده باشد دارنده برات بايد در همان مدت قبولي برات را تقاضا نمايد و الا حق رجوع به ظهرنويسها و برات دهنده كه وجه برات را به محال عليه رسانيده است نخواهد داشت. ماده 276. اگر ظهرنويسي براي تقاضاي قبولي مدتي معين كرده باشد دارنده برات بايد در مدت مزبور تقاضاي قبولي نمايد و الا در مقابل آن ظهرنويس نميتواند از مقررات مربوطه به بروات استفاده كند. ماده 277. هرگاه دارنده برات به رؤيت يا به وعده كه در يكي از شهرهاي ايران صادر و بايد در ممالك خارجه تأديه شود در مواعد مقرر در مواد فوق قبولي نوشتن يا پرداخت وجه را مطالبه نكرده باشد مطابق مقررات همان مواد حق او ساقط خواهد شد. ماده 278. مقررات فوق مانع نخواهد بود كه بين دارنده برات و برات دهنده و ظهرنويسها قرارداد ديگري مقرر گردد. ماده 279. دارنده برات بايد روز وعده وجه برات را مطالبه كند. ماده 280. امتناع از تأديه وجه برات بايد در ظرف ده روز از تاريخ وعده به وسيله نوشتهاي كه اعتراض عدم تأديه ناميده ميشود معلوم گردد. ماده 281. اگر روز دهم تعطيل باشد اعتراض روز بعد آن به عمل خواهد آمد. ماده 282. نه فوت محال عليه نه ورشكستگي او نه اعتراض نكولي دارنده برات را از اعتراض عدم تأديه مستغني نخواهد كرد. ماده 283. در صورتي كه قبول كننده برات قبل از وعده ورشكست شود حق اعتراض براي دارنده برات باقي است. ماده 284. دارنده براتي كه به علت عدم تأديه اعتراض شده است بايد در ظرف ده روز از تاريخ اعتراض عدم تأديه را به وسيله اظهارنامه رسمي يا مراسله سفارشي دو قبضه به كسي كه برات را به او واگذار نموده اطلاع دهد. ماده 285. هريك ازظهرنويسها نيز بايد در ظرف ده روز از تاريخ دريافت اطلاعنامه فوق آن را به همان وسيله به ظهرنويس سابق خود اطلاع دهد. ماده 286. اگر دارنده براتي كه بايستي در ايران تأديه شود و به علت عدم پرداخت اعتراض شده بخواهـد از حقي كـه مـاده (249) براي او مقرر داشته استفاده كند بايد در ظرف يك سال از تاريخ اعتراض اقامه دعوي نمايد.* تبصره: هرگاه محل اقامت مدعي عليه خارج از محلي باشد كه وجه برات بايد در آنجا پرداخت شود براي هر شش فرسخ يك روز اضافه خواهد شد. ماده 287. در مورد براتي كه بايد در خارج تأديه شود اقامه دعوي بر عليه برات دهنده و يا ظهرنويسهاي مقيم ايران در ظرف دو سال از تاريخ اعتراض بايد به عمل آيد. ماده 288. هر يك از ظهرنويسهـا بخواهد از حقي كه در مـاده (249) به او داده شده استفاده نمايد بايد در مواردي كه به موجب مواد (286) و (287) مقرر است اقامه دعوي كند و نسبت به موعد از فرداي ابلاغ احضاريه محكمه محسوب است و اگر وجه برات را بدون اين كه برعليه او اقامه دعوي شده باشد تأديه نمايد از فرداي روز تأديه محسوب خواهد شد. ماده 289. پس از انقضاء مواعد مقرره در موارد فوق دعوي دارنده برات بر ظهرنويسها و همچنين دعوي هريك از ظهرنويسها بر يد سابق خود در محكمه پذيرفته نخواهد شد. ماده 290. پس از انقضاء مواعد فوق دعوي دارنده و ظهرنويسهاي برات بر عليه برات دهنده نيز پذيرفته نميشود مشروط بر اين كه برات دهنده ثابت نمايد در سر وعده وجه برات را به محال عليه رسانيده و در اين صورت دارنده برات فقط حق مراجعه به محال عليه خواهد داشت. ماده 291. اگر پس از انقضاي موعدي كه براي اعتراض و ابلاغ اعتراضنامه يا براي اقامه دعوي مقرر است برات دهنده يا هريك از ظهرنويسها به طريق محاسبه يا عنوان ديگر وجهي را كه براي تأديه برات به محال عليه رسانيده بود مسترد دارد دارنده برات برخلاف مقررات دو ماده قبل حق خواهد داشت كه بر عليه دريافت كننده وجه اقامه دعوي نمايد. ماده 292. پس از اقامه دعوي محكمه مكلف است به مجرد تقاضاي دارنده براتي كه به علت عدم تأديه اعتراض شده است معادل وجه برات را از اموال مدعي عليه به عنوان تأمين توقيف نمايد. مبحث دهم: در اعتراض (پروتست) ماده 293. اعتراض در موارد ذيل به عمل ميآيد: (1) در مورد نكول. (2) در مورد امتناع از قبول يا نكول. (3) در مورد عدم تأديه. اعتراضنامه بايد در يك نسخه تنظيم و به موجب امر محكمه بدايت به توسط مأمور اجراء به محل اقامت اشخاص ذيل ابلاغ شود: (1) محال عليه. (2) اشخاصي كه در برات براي تأديه وجه عندالاقتضاء معين شدهاند. (3) شخص ثالثي كه برات را قبول كرده است. اگر در محلي كه اعتراض به عمل ميآيد محكمه بدايت نباشد وظايف او با رعايت ترتيب به عهده امين صلح يا رئيس ثبت اسناد يا محاكم محل خواهد بود. ماده 294. اعتراضنامه بايد مراتب ذيل را دارا باشد: (1) سواد كامل برات با كليه محتويات آن اعم از قبولي و ظهرنويسي و غيره. (2) امر به تأديه وجه برات. مأمور اجرا بايد حضور يا غياب شخصي كه بايد وجه برات را بدهد و علل امتناع از تأديه يا از قبول و همچنين علل عدم امكان امضاء يا امتناع از امضاء را در ذيل اعتراضنامه قيد و امضاء كند. ماده 295. هيچ نوشتهاي نميتواند از طرف دارنده برات جـايگيـر اعتـراضنـامـه شـود مگـر در مـوارد مندرجـه در مـواد (261)، (262) و (263) راجع به مفقود شدن برات. ماده 296. مأمور اجرا بايد سواد صحيح اعتراضنامه را به محل اقامت اشخاص مذكور در ماده (293) بدهد. ماده 297. دفتر محكمه يا دفتر مقاماتي كه وظيفه محكمه را انجام ميدهند بايد مفاد اعتراضنامه را روز به روز به ترتيب تاريخ و نمره در دفتر مخصوصي كه صفحات آن توسط رئيس محكمه يا قائم مقام او نمره و امضاء شده است ثبت نمايند. در صورتي كه محل اقامت برات دهنده يا ظهرنويس اولي در روي برات قيد شده باشد دفتر محكمه بايد آنها را توسط كاغذ سفارشي از علل امتناع از تأديه مستحضر سازد. مبحث يازدهم: برات رجوعي ماده 298. برات رجوعي براتي است كه دارنده برات اصلي پس از اعتراض براي دريافت وجه آن و مخارج صدور اعتراضنامه و تفاوت نرخ به عهده برات دهنده يا يكي از ظهرنويسها صادر ميكند. ماده 299. اگر برات رجوعي به عهده برات دهنده اصلي صادر شود تفاوت بين نرخ مكان تأديه برات اصلي و نرخ مكان صدور آن به عهده او خواهد بود و اگر برات رجوعي به عهده يكي از ظهرنويسها صادر شود مشاراليه بايد از عهده تفاوت نرخ مكاني كه برات اصلي را در آنجا معامله يا تسليم كرده است و نرخ مكاني كه برات رجوعي در آنجا صادر شده است برآيد. ماده 300. به برات رجوعي بايد صورت حسابي (حساب بازگشت) ضميمه شود - در صورت حساب مزبور مراتب ذيل قيد ميگردد: (1) اسم شخصي كه برات رجوعي به عهده او صادر شده است. (2) مبلغ اصلي برات اعتراض شده. (3) مخارج اعتراضنامه و ساير مخارج معموله از قبيل حقالعمل صراف و دلال و وجه تمبر و مخارج پست و غيره. (4) مبلغ تفاوت نرخهاي مذكور در ماده (299). ماده 301. صورت حساب مذكور در ماده قبل بايد توسط دو نفر تاجر تصديق شود، به علاوه لازم است برات اعتراض شده و سواد مصدقي از اعتراضنامه به صورت حساب مزبور ضميمه گردد. ماده 302. هرگاه برات رجوعي به عهده يكي از ظهرنويسها صادر شود علاوه بر مراتب مذكور در مواد (300) و (301) بايد تصديقنامه كه تفاوت بين نرخ مكان تأديه برات اصلي و مكان صدور آن را معين نمايد ضميمه شود. ماده 303. نسبت به يك برات صورت حساب بازگشت متعدد نميتوان ترتيب داد و اگر برات رجوعي به عهده يكي از ظهرنويسها صادر شده باشد حساب بازگشت متوالياً به توسط ظهرنويسها پرداخته ميشود تا به برات دهنده اولي برسد. تحميلات براتهاي رجوعي را نميتوان تماماً بر يك نفر وارد ساخت هر يك از ظهرنويسها و برات دهنده اولي فقط عهدهدار يك خرج است. ماده 304. خسارت تأخير تأديه مبلغ اصلي برات كه به واسطه عدم تأديه اعتراض شده است از روز اعتراض و خسارت تأخير تأديه مخارج اعتراض و مخارج برات رجوعي فقط از روز اقامه دعوي محسوب ميشود. مبحث دوازدهم: قوانين خارجي ماده 305. در مورد برواتي كه در خارج از ايران صادر شده شرايط اساسي برات تابع قوانين مملكت صدور است. در هر قسمت از ساير تعهدات براتي (تعهدات ناشي از ظهرنويسي ضمانت قبولي و غيره) نيز كه در خارجه به وجود آمده تابع قوانين مملكتي است كه تعهد در آنجا وجود پيدا كرده است معذالك اگر شرايط اساسي برات مطابق قانون ايران موجود و يا تعهدات براتي موافق قانون ايران صحيح باشد كساني كه در ايران تعهداتي كردهاند حق استناد به اين را ندارند كه شرايط اساسي برات يا تعهدات براتي مقدم بر تعهدات آنها مطابق خارجي نيست. ماده 306. اعتراض و به طور كلي هر اقدامي كه براي حفظ حقوق ناشيه از برات و استفاده از آن در خارجه بايد به عمل آيد تابع قوانين مملكتي خواهد بود كه آن اقدام بايد در آنجا بشود.
+ نوشته شده در جمعه بیست و یکم مهر 1391ساعت 19:58  توسط محمدعلی میرزاخانی اندریان
|
اهداف نظام مالکیت فکری چیست؟ چرا باید از مالکیت فکری حمایت شود و چه کسی از آن نفع می برد؟ حمایت از مالکیت فکری مخالفینی هم دارد. چرا که معتقدند اگر اتفاق بیافتد،ایجاد انحصار می شود و دانش،اطلاعات و صنعت در انحصار شخص یا شرکتهای خاصی قرار می گیرد و بقیه نمی توانند از آن بهره ببرند و یا انحصار موجب شود تا آن را گران کنند و به دست دیگران نرسانند و یا هر قیمتی به آن بدهند. اما موافقین ، یکی از کارکردهای اصلی مالکیت را ایجاد انگیزه می دانند.افراد سرمایه مادی و ذهنی خود را به کار می برند نوآوری می کنند و اگر ببینند که از حاصل فکر آنها ،قانون حمایت می کند و با ناقض قانون برخورد می کند انگیزه ای برای نوآوری و توسعه بیشتر در علم و فناوری خواهند داشت. اگر حمایتی از طرف قانون نباشد افراد دلسرد می شوند و انگیزه کار از بین می رود. این انگیزه نه تنها برای فرد بلکه برای جمع مفید نیز است و توازنی بین نیازهای خالق اثر و جامعه به وجود می آورد. از سوی دیگر جامعه هم به اشکال مختلفی از حمایت مالکیت فکری می تواند بهره مند شود؛ به طور مثال حمایت از مالکیت فکری باعث رقابت سالم در بازار می شود در صورتی که اگر این حمایت وجود نداشته باشد رقابت مکارانه ای ایجاد می شود که مشتریان فریب می خورند و منجر به رواج کالاهای تقلبی در بازار خواهد شد.پس این حمایت موجب رقابت سالم افزایش کیفیت کالاها،رشد تکنولوژی و فناوری خواهد شد.
قوانین مالکیت فکری در ایران در ایران تصور عمومی این است که در زمینه مالکیت فکری هیچ قانونی نداریم در صورتی که ایران دارای بیش از 80 سال پیشینه در زمینه قوانین مالکیت فکری است. اولین قانون ما به نام قانون علامات صنعتی و تجاری در سال 1304 به تصویب رسید.در سال 1310 قانون ثبت علائم و اختراعات ،در سال 1337 آئین نامه اصلاحی اجرای قانون ثبت علائم تجاری و اختراعات تصویب شده است. قانون حمایت حقوق مولفان و مصنفان و هنرمندان در سال 1348،قانون ترجمه و تکثیر کتب،نشریات و آثار صوتی در سال1352،قانون حمایت از حقوق پدیدآورندگان نرم افزارهای رایانه ای سال 1379،قانون اجارت الکترونیک سال 1382،قانون نشانه های مبدا جغرافیایی کالا سال 1383 و قانون جدید ثبت اختراع،طرح صنعتی و علائم تجاری در سال 1386به تصویب رسید.حمایت قانونی از مالکیت فکری طرح صنعتی در ایران با قانون اخیر آغاز شده است چند سازمان هم متولی مالکیت فکری در حوزه کپی رایت و ثبت اختراع و طرح صنعتی هستند؛اداره مالکیت صنعتی زیر نظر سازمان ثبت اسناد که دارای سه دفتر است ؛دفتر ثبت اختراع،طرح صنعتی و علائم تجاری، برای ثبت این موارد باید به این دفاتر مراجعه شود.بحث کپی رایت یا حق مولف مربوط به وزارت ارشاد است که متولی مالکیت حقوق ادبی-هنری است و حقوق نرم افزار هم مربوط به شورای عالی انفورماتیک است.
چه حقی قابل حمایت است؟ در حقوق مالکیت فکری از ایده حمایت نمی شود،ایده تا زمانی که تجلی پیدا نکرده و بیان نشده است از آن حمایت نمی شود. ایده با توجه به این که به چه حوزه ای وابسته است متفاوت است،گاهی ایده یک رمان است تا زمانی که در ذهن نویسنده است و بیانش نکرده جایی برای حمایت ندارد اما همین که بیان شد ،انتشار یافت،از آن ایده اظهار شده حمایت می شود در اختراع هم ایده ای که قابل حمایت است که سه شرط داشته باشد؛جدید، قابل کاربرد صنعتی باشد و دارای خلاقیت،ابتکار و نوآوری باشد. با شرایط خاصی تجلی پیدا کند تا قانون از آن حمایت کند. برای مثال ایده چراغ روشنایی اگر در ذهن ادیسون می ماند،حقوقی هم نداشت ولی زمانی که اظهار می شود و قابلیت اجرا پیدا می کند ،قانون از آن حمایت می کند. مدت حمایت هم محدود است. مدت حمایت از هر اختراع ،20 سال است و بعد از آن وارد دارایی های عمومی (public domain) می شود یکی از دفاع هایی که موافقین مالکیت فکری در قبال مخالفینشان دارند ، همین بحث محدودیت زمانی در حمایت است . حمایت محدود از اختراع موجب می شود تا مخترع با خیال راحت اختراعش را فاش و ثبت کند و بیست سال هم از آن بهره برداری کند و پس از آن همه می توانند از آن استفاده کنند. بایدبدانیم که قانون بخشی از کار را انجام میدهد و در حیطه خود میتواند حمایتی را انجام دهد.اگر طرحی ثبت شده باشد و ببینید که شخص دیگری آن را تولید کرده می توانید شکایت کنید و قانون مانع تولید آن می شود انتظاری که از چیزی داریم باید در حوزه خودش باشد. بنابراین توصیه حقوقدانان این است که قبل از ارائه،طرح را ثبت کنید. قانون معجزه نمی کند! قانون برای شما این حق را می شناسد که اثبات کنید و جلوی متخلف را بگیرید و مطالبه خسارت کنید که کار آسانی هم نیست و در کشور ما دردسر بیشتری هم دارد،مثلا در کشورهای پیشرفته آنقدر ریسک و هزینه تخلف بالاست که معمولا کسی به دنبال آن نمی رود.
روند حمایت از حقوق مالکیت فکری در سطح ملی و بین المللی قلمرو حمایت از حقوق مالکیت فکری به 3دوره قابل تقسیم است: 1- دوره حمایت داخلی (Territorial Period) (تقریباً از 1470 تا 1850) که کشورها فقط از حقوق مالکیت فکری در خاک خود و اتباع خود حمایت میکردند. 2- دوره حمایت بین المللی(International Period) (تقریبا از 1850 تا 1994) که حمایت از مالبکیت فکری از سطح داخلی به سطح بین المللی توسعه یافت. این دوره به نوبه خود به دو مقطع قابل تقسیم است: اول- دوره حمایت های بین المللی دو جانبه(Bilateralism) که کشورها با عقد معاهده های دوجانبه بصورت متقابل متعهد به حمایت از حقوق اتباع خود در خاک یکدیگر می شوند. دوم- حمایت های بین المللی چندجانبه (Multilateralism) که کشورها با عقد معاهده های بین المللی چند جانبه در زمینه های مختلف مالکیت فکری بر اساس اصل رفتار ملی (National treatment) مکلف به حمایت از حقوق اتباع یکدیگر در خاک خود شدند. اولین معاهده بین المللی چند جانبه کنوانسیون مالکیت صنعتی پاریس مصوب 1883 است که راجع به حمایت از اختراع، علامت تجاری، طرح صنعتی ومقابله با رقابت غیر منصفانه است. دومین معاهده کنوانسیون مالکیت ادبی و هنری برن مصوب 1886 است که ناظر به حمایت از حقوق خالقان آثار ادبی و هنری است. از آن پس بیش از بیست معاهده بین المللی دیگر در زمینه های مختلف مالکیت فکری به توصیب رسید که این امر نشانه اهمیت ویژه مالکیت فکری در روابط بین المللی است. 3- دوره حمایت جهانی(Global Period). در دهه 1980 همزمان با مذاکرات گات و دور اوروگوئه در خصوص رفع موانع تجارت جهانی موضوع مالکیت فکرری و اهمیت آن در روابط تجاری بین المللی مورد توجه کشورهای مذاکره کننده قرار گرفت. این مذاکرات سرانجام به تاسیس سازمان جهانی تجارت (World Trade Organization) در سال 1994 منتهی شد. این سازمان دارای سه سند و موافقت نامه اصلی که عضویت در این سازمان منوط به عضویت در این موافقت نامه ها است. یک موافقت نامه ناظر به تجارت خدمات و دیگر راجع به جنبه های تجاری حقوق مالکیت فکری(موسوم به TRIPs) است. موافقت نامه تریپس حاوی استاندارهای حداقلی است که در تمام معاهدات گذشته وجود داشت و کشورهای عضو ملکف به تطبیق قوانین داخلی خود با این استانداردها هستند. در این موافقت نامه برای اولین بار ضمانت اجراهای موثری برای تضمین اجرای حقوق مالکیت فکری در سطح بین المللی پیش بینی شده است. در جریان مذاکرات مربوط به تدوین این موافقت نامه اختلاف نظرهای فراوانی به ویژه بین کشورهای در حال توسعه و کشورهای صنعتی وجود داشت. کشورهای صنعتی مخصوصاً ایالات متحده امریکا خواهان وضع حمایت های قویتر و موثرتری در تمام حوزه ها بود. در مقابل کشورهای در حال توسعه خواهان سطح پایین تری از حمایت ها به ویژه در حوزه های مرتبط با دارو و بهداشت و سلامت همگانی بودند. از سال 2000 دوره ای شروع می شود که آن را Post-TRIPs نامیده اند. در این دوره کشورهای صنعتی به ویژه امریکا از طریق انعقاد قراردادها چندجانبه بین المللی درصدد افزایش سطح حمایت ها و تقویت ضمانت اجراهای حمایت از مالکیت فکری هستند. کشورهای در حال توسعه نگران تحمیل این استاندارها به خود هستند.
+ نوشته شده در جمعه بیست و یکم مهر 1391ساعت 18:43  توسط محمدعلی میرزاخانی اندریان
|
چطور از مالکیت فکری حمایت می شود؟ قانون به کسی که خالق یک اثر ادبی-هنری یا مخترع است حقوق اختصاصی می دهد که بتوان از اثر یا اختراع خود بهره برداری تجاری کند.حقوق مالکیت فکری می تواند فروخته شود، لیسانس شود و یا بخشیده شود.یعنی خالق اثری می تواند خودش از آن استفاده کند یا از طریق فروش امتیاز یا لیسانس از آن بهره برداری کند. لیسانس(license)مثل یک قرارداد اجاره است مالکیت محفوظ است ولی در مدت محدودی اجازه بهره برداری به دیگری داده می شود. یک محصول واحد همزمان میتواند با بیش از یک یا چند مالکیت فکری حمایت شود.به عنوان مثال در مورد یک لپ تاپ ،در آن واحد انواع و اقسام حقوق مالکیت فکری حضور دارد. از لحاظ فنی و سخت افزاری یک اختراع است. در عین حال نرم افزارهای آن به عنوان کپی رایت،دیزاین آن به عنوان طرح صنعتی و علامت روی آن به عنوان علامت تجاری قابل حمایت است.بنابراین یک محصول میتواند همزمان موضوع چندین نوع مالکیت فکری قرار بگیرد. حقوق مالکیت فکری را قانون اجرا می کند که با توجه به قانون هر کشوری سطح حمایت از مالکیت فکری میتواند کم یا زیاد باشد.البته به غیر از قانون های داخلی ، قوانین بین المللی و موافقت نامه ها یا عهدنامه های بین المللی وجود دارد که چند کشور عضو آن هستند و متعهد می شوند در روابطشان از حقوق اتباع یکدیگر در خاک یکدیگر حمایت کنند.مثلا در کنوانسیون مالکیت صنعتی پاریس (مصوب 1883) که ایران هم در سال 1337 عضو آن شد،هر یک از کشورهای عضو متعهد شده اند تا از اختراع،علامت تجاری و طرح صنعتی اتباع خود در خاک یکدیگر حمایت کنند. اهداف نظام مالکیت فکری چیست؟ چرا باید از مالکیت فکری حمایت شود و چه کسی از آن نفع می برد؟ حمایت از مالکیت فکری مخالفینی هم دارد. چرا که معتقدند اگر اتفاق بیافتد،ایجاد انحصار می شود و دانش،اطلاعات و صنعت در انحصار شخص یا شرکتهای خاصی قرار می گیرد و بقیه نمی توانند از آن بهره ببرند و یا انحصار موجب شود تا آن را گران کنند و به دست دیگران نرسانند و یا هر قیمتی به آن بدهند. اما موافقین ، یکی از کارکردهای اصلی مالکیت را ایجاد انگیزه می دانند.افراد سرمایه مادی و ذهنی خود را به کار می برند نوآوری می کنند و اگر ببینند که از حاصل فکر آنها ،قانون حمایت می کند و با ناقض قانون برخورد می کند انگیزه ای برای نوآوری و توسعه بیشتر در علم و فناوری خواهند داشت. اگر حمایتی از طرف قانون نباشد افراد دلسرد می شوند و انگیزه کار از بین می رود. این انگیزه نه تنها برای فرد بلکه برای جمع مفید نیز است و توازنی بین نیازهای خالق اثر و جامعه به وجود می آورد. از سوی دیگر جامعه هم به اشکال مختلفی از حمایت مالکیت فکری می تواند بهره مند شود؛ به طور مثال حمایت از مالکیت فکری باعث رقابت سالم در بازار می شود در صورتی که اگر این حمایت وجود نداشته باشد رقابت مکارانه ای ایجاد می شود که مشتریان فریب می خورند و منجر به رواج کالاهای تقلبی در بازار خواهد شد.پس این حمایت موجب رقابت سالم افزایش کیفیت کالاها،رشد تکنولوژی و فناوری خواهد شد.
+ نوشته شده در جمعه بیست و یکم مهر 1391ساعت 18:42  توسط محمدعلی میرزاخانی اندریان
|
1- Copyright : که در فارسی به حقوق مؤلف ترجمه می شود و حقوق مرتبط با آثار ادبی- هنری است. 2- Patents : به اختراعات مربوط است. به گواهینامه ثبت اختراع Patent گفته می شود. 3- Industrial designs : طرح های صنعتی. در مالکیت فکری منظور طرح صنعتی ویژگی های ظاهر و زیبایی شناختی کالا است که جنبه خلاقانه و ابتکاری دارد و موجب چشم نوازی و مشتری پسند شدن محصول می شود. 4- Trademarks: علائم تجاری که نشانه ها و علامت هایی هستند که کالاها و خدمات یک شخص یا شرکت را از کالاها و خدمات یک شخص و شرکت دیگر متمایز می کنند که در بازار به عنوان شناسنامه یک کالا یا خدمات است. در خدمات هم علامت تجاری داریم که Mark Service نامیده می شود. 5- Geographical indications: نشانه های مبداء جغرافیایی کالا. برخی از کالاها هستند که به علت مبداء جغرافیایی شان کیفیت و ارزش خاصی پیدا میکنند. قانون با ضوابطی از این اسامی حمایت می کن مثل دارجلینگ که اسم منطقه خاصی است که در آن این چای معروف با آن طعم و بوی مخصوص تولید می شود. در ایران هم مثل زعفران قائنات یا گلاب قمصر که نام جغرافیایی آنها کیفیت خاصی را در ذهن مصرف کننده ایجاد می کند وجود دارد و بر طبق قانون تنها کسی می تواند از این نشان استفاده کند که کالایش را در آن منطقه جغرافیایی تولید کرده باشد و دیگری در جایی دیگر چنین نشان منطقه ای را نمی تواند انتخاب کند. 6- Trade secrets: رازهای تجاری که مربوط به اطلاعات محرمانه ای است که ارزش تجاری دارند و قانون ارز این اطلاعات حمایت می کند. 7- New plant varieties: گونه های جدید گیاهی، در حوزه کشاورزی در کنار گونه های جدیدی که از طریق پیوند و یا امروزه مهندسی ژنتیک تولید می شود، به پیوند زننده با تولید کننده حقوقی تعلق می گیرد و تولید محصول تا مدت خاصی در انحصار او قرار می گیرد. 8- Protection against unfair competition:رقابت غیر منصفانه که یک عنوان کلی است در واقع از نظر قانونی تجارت، باید منصفانه باشد و مکارانه نباشد تاجران در بازار باید رفتار منصفانه داشته باشند و اگر رقابت و رفتار غیرمنصفانه وجود داشته باشند قانون با آن برخورد میکند.مثلا اگر شرکتی علیه رقیب خود اطلاعات دروغی را در بازار پخش کند یا از رقیب خود تقلید غیرمجاز کند و مشتری را فریب دهد به آن رقابت غیرمنصفانه گفته می شود.
+ نوشته شده در جمعه بیست و یکم مهر 1391ساعت 18:41  توسط محمدعلی میرزاخانی اندریان
|
مالکیت فکری به طور کلی ابداع یک محصول و ورود آن به بازار سه مرحله دارد: 1) مرحله تولید و خلق محصول (creation) 2) مرحله حمایت قانونی و حقوقی از محصول (protection) 3) مرحله ی سازی (commercialization) اگر این سه حلقه وجود داشته باشد یک تولیدکننده می تواند چه در عرصه اختراعات چه در عرصه طراحی صنعتی و سایر حوزه ها در بازار موفق شود. یعنی ابتدا چیزی باید تولید شود، سپس یک چتر حمایت قانونی دور آن کشیده و سپس وارد بازار شود. اگر بدون این چتر محصول وارد عرصه بازار شود، حمایت کافی و لازم از ان به عمل نمی آید و ممکن است از محصول یا طرح تقلید شود و ثمره، شاید یک عمر تلاش مخترع و تولیدکننده و آفریننده اثر ادبی و هنری بر باد رود. حقوق مالکیت فکری عهده دار این حمایت است. مفهوم مالکیت فکری به جای مالکیت معنوی، بهتر است از اصطلاح مالکیت فکری استفاده شود این واژه ترجمه ی Intellectual Property است Intellectual به معنی ذهنی و فکری، Property هم به معنای دارایی یا مالکیت است. Intellectual Property مالکیتی است که ناشی از فکر است. مالکیت محصولاتی که فیزیکی و ملموس هستند مثل صندلی، خانه که Physical Property است، اینها دارایی های محسوس و قابل لمس به شمار می روند، ولی یک موزیک، فیلم یا طرح صنعتی یا اختراع، از جنس فکر هستند که قابل لمس نیستند گرچه در یم شی قابل لمس تجلی پیدا می کنند اما چیزی که آفریده ی پدیده آورنده است یک امر غیرمحسوس است و به این خاطر مالکیت یا دارایی فکری نامیده می شود. شاید اصطلاح معنوی از این باب است که در ایران با امور معنوی بیشتر انس داریم! دلیل دیگری هم وجود دارد ، در بحث کپی رایت یک مولف دوگونه حق دارد یک حق مادی و اقتصادی و دیگری حق اخلاقی که حق اخلاقی را می توانیم بگوییم حق معنوی بخشی از حقوق مالکیت فکری است. به هر حال جدای از این بحث ها مالکیت فکری عبارت است از حقوق قانونی که از فعالیت ذهنی و فکری در عرصه های مختلف صنعتی، علمی و ادبی و هنری به وجود آمده باشد و در واقع مالکیت فکری محصول ذهن است که این محصول ذهن می تواند تحت حمایت یک فرد یا موسسه درآید. شخص حقیقی یا حقوقی دارنده مالکیت فکری می تواند محصول فکری خود را آزادانه در اختیار همه بگذارد یا اینکه آن را کنترل کند و در انحصار خود قرار دهد. مثل کسی که کتابی را تدوین می کند، می تواند چاپ آنرا در انحصار خود بگیرد، کنترل کند و آنطور که خودش می خواهد از آن استفاده کند. یا به همگان اجازه دهد به رایگان یا در ازای پرداخت حق الامتیاز از آن بهره برداری کنند. Intellectual Property Rights که به اختصار به آن IPRs گفته می شود نسبت به شی یا محصول فیزیکی بیرونی اعمال نمی شود بلکه نسبت به آفرینشی که اثر وجود دارد اعمال می شود. به عنوان مثال مالکیت فکری به خود کتاب مربوط نمی شود. مثلا اگر کتابی را خریداری می کنید مالک یک شی می شوید، ولی مالک فکری کتاب، خالق محتوای آن کتاب است. در فیلم یا موسیقی هم همینطور است. بنابراین مالکیت فکری به محتوا و نفس اثر تعلق پیدا می کند. خالق اثر مالک آن است. به طور کلی حق مالکیت دو جنبه دارد. یکی اینکه به مالک اختیار تصرف در مال را می دهد. دیگر اینکه مانع تصرف دیگران در آن می شود. بطور مثال کسی که مالک یک دستگاه اتومبیل است می تواند این اتومبیل را هرگونه که دوست دارد استفاده کند. همینطور می تواند دیگران را از استفاده مال منع کند و اجازه استفاده ندهد. پس در واقع این مساله دو بعد دارد یک بعد " ایجابی" یعنی خودتان هر استفاده ای بخواهید می توانید بکنید و یک بعد منفی و "سلبی" که می توانید مانع استفاده دیگران شوید. مالکیت فکری هم همینطور است به عنوان مثال اگر می گوییم طرح صنعتی ثبت شد و شما مالک قانونی آن شناخته شدید. شما هستید که می توانید این طرح صنعتی را اجرا کنید و در جایی به کار ببرید و به بازار عرضه کنید که همان بعد ایجابی است و همینطور می توانید مانع استفاده دیگران شوید یعنی در واقع دیگران بدون اجازه شما می توانند طرح شما را پیاده و به بازار عرضه کنند که همان بعد سلبی است. انواع و اقسام محصولاتی که مالکیت فکری برای آنها مطرح هست را می توان نام برد: کتاب، انواع اجراها (اجرای هنری خوانندگی، نوازندگی و ...)، نقاشی، برنامه های رادیو تلویزیونی، فیلم های ویدئویی، برنامه های رایانه ای، طرح ها، تصاویر، علائم تجاری، اختراعات، نشانه های جغرافیایی، نام شرکت ها، فرمول های شیمیایی، گونه های گیاهی، عطرها و ... محصولاتی هستند که هر کدام به نوعی در آنها مالکیت فکری حضور دارد.
+ نوشته شده در جمعه بیست و یکم مهر 1391ساعت 18:41  توسط محمدعلی میرزاخانی اندریان
|
10(یکصدو ده)قاعده فقهی ،حقوقی
۱-قاعده ائتمان
متن : « الامین لا یضمن » یا « لیس علی الامین الاالیمین »
یعنی: امین ضامن نیست . یا بر امین چیزی جز سوگند لازم نیست .
( القواعد الفقهیه ، ج 2، صص 4 تا 16- ماده 614 و613 قانون مدنی )
2-قاعده اتلاف
متن: « من اتلف مال الغیر فهوله ضامن »
یعنی : هر کس مال دیگری را تلف کند ضامن آن خواهد بود.
( القواعد الفقهیه ،ج2، صص 17 تا 39- ماده 238قانون مدنی
3-احترام مال مسلمان
متن: « حرمه مال المومن کحرمه دمه » ( حد یث نبوی )
یعنی : مال مومن همانند خون وی محترم است .(اصل 46و47 قانون اساسی )
4- قاعده احسان
متن: « ما علی المحسنین من سبی .( سوره توبه/91)
یعنی بر نیکوکاران ایرادی نیست .
(دکتر ابوالحسن محمدی ، قواعد فقه ، ص41 – ماده 306 قانون مدنی – ماده 55 مجازات اسلامی )
5-قاعده ارشاد
متن : « اعلام الجاهل علی العالم واجب .»
یعنی : اقدام انسان در جهت ضرر خود ، مسقط ضمان است .
( دکتر محمدی، قواعد فقه ، ص235- 1215قانون مدنی )
7- قاعده اقرار عقلا
متن : « اقرار العقلا علی انفسهم جائز »
یعنی : اقرار انسان عاقل به ضرر خود نافذ است .
(تحریرالجمله ، ج1،ص99 ، ش 64 – ماده 1275 قانون مدنی – ماده 202 آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 )
8- « الاقرب یمنع الا بعد »
متن: « الزموهم بما الزموا انفسهم .»
یعنی : به هر آنچه که غیر خودتان ( پیروان مذاهب اسلامی ملتزم هستند ، شما نیز آنان را ملزم کنید .
(توضیح المسائل، بحث قاعده الزام ، آیه الله خوبی )
10- « البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر »
یعنی : آوردن شاهد بر عهده مدعی و سوگند خوردن بر عهده خوانده است .
( القواعد و الفوائد ، ج1، قاعده 154 ، ص 417- ماده 1257 و 1325 قانون مدنی – ماده 197 و 272 قانون آیین دادرسی مدنی )
11- « تصد یق الامین فیما ائتمن علیه »
یعنی : صاحب مال باید قول امینی را که مال را نزد او امانت گذارده بپذ یرد .
12- تعیین
اگر امر دایر بین تعیین و تخییر در انجام وظیفه ای شد، اصل بر حقیقت است .
13- التلف زمن الخیار من مال من لا خیار له .
یعنی : تلف شدن مال در زمان خیار ، از کیسه آن که حق خیار ندارد محسوب می شود .
( القواعد الفقهیه ، ج2 صص 62 تا 84 – ماده 387 قانون مدنی )
15- قاعده حل
متن : کل شی کان مشتبها بین الحلال و الحرام بحمل علی الحلال .»
یعنی : اگر چیزی مشکوک بین حلال و حرام بود آن را جزء حلال ها محسوب می کنیم .
16- الدین مقدم علی الارث .
یعنی ادای دین ، مقدم بر ارث بردن است .( ماده 868 قانون مدنی ) .
( القواعد الفقهیه ، ج 1 ، ص 240 – ماده 740 قانون مدنی )
17الزعیم غارم .( حدیث نبوی)
یعنی : کفیل باید از عهده مورد کفالت بر آید .( القواعد الفقهیه ، ج 1 ص 240 – ماده 740 قانون مدنی )
18 قاعده تسلیط
متن : « الناس مسلطون علی اموالهم و انفسهم .» ( حدیث نبوی )
یعنی : مردمبر جان و مال خویش ، سلطه و اختیار دارند . ( ترمینو لوژی حقوقی ، ص 258 ، ش 2083 – اصل 46 و 47 قانون اساسی )
19- قاعده سوق
یعنی: آنچه در بازار و جامعه مسلمانان عرضه می شود پاک و حلال است مگر خلافش ثابت شود .
20- اصل صحت
متن : « حمل فعل المسلم علی الصحه.»
یعنی : اعمال شخص مسلمان ،محمول بر صحت و درستی می باشد .( القواعد الفقهیه ، ج 1، ص239)
21 – عدل و انصاف
یعنی : اگر در تعلق مالی به یکی از دو نفر مردد باشیم بین آن دو بالمنصفاته تقسیم می شود .
22- عدم سماع الا انکار بعد الا قرار .
( ماده 1277 قانون مدنی )
23- قاعد ه تبعیت عقد از قصد
متن : « العقود تابعه للقصود .»
یعنی : عقدها تابع قصدهای متعاقدین است .
( القواعد الفقهیه ، ج 4 ، ص 212 – ماده 191 و 194 قانون مدنی )
24- قاعده علی الید
متن : « علی الید ما اخذت حتی تودیه .»
یعنی : بر صاحب ید است تا آنچه را که گرفته به ذی حقش تحویل دهد .
( القواعد الفقهیه ، ج 4، ص21 – ماده 308 قانون مدنی )
25 – قاعده غرور
متن: « المغرور یرجع علی من غره .»
یعنی : فریب خورده به کسی که فریبش داده مراجعه می کند ( تا خسارت بگیرد)
( القواعد الفقهیه ، ج 1، ص225 )
26- قاعده فراش
متن : «الولد للفراش و للعاهر الحجر .»( حدیث نبوی )
یعنی : فرزند به صاحب فراش ملحق است وزانی باید سنگسار شود .
( القواعد الفقهیه ، ج 4 ص25 – التهذیب ، ج 8ص 168 – ماده 1158 قانون مدنی )
27 – قاعده قرعه
متن : « لکل امر مشکل قرعه .»
یعنی : در هر امرغیر قابل حل باید به قرعه متوسل شود .
( ناصر مکارم شیرازی ، القواعد فقهیه ، ج 2 ، ص 155 )
28 – کل رهن فانه غیر مضمون .
یعنی : در عقد رهن نباید شرط ضمان قرارداد .
( ماده 789 قانون مدنی )
29- قاعده لا یضمن
متن : « کل عقد لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده »
یعنی: هر عقدی که صحیحش ضمان آور نباشد فاسدش هم ضمان آور نیست .
30- کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده .
یعنی : هر عقدی که صحیحش ضمان آور باشد فاسدش هم ضمان آور است .
( سبکی ، الا شباه و الانضائر ، ج2، ص 45 )
31- کلما کان له منفعه محلله مقصوده تصح اجاره .
یعنی : هر چیزی که دارای منافع حلال مورد نظر باشد اجاره دادنش درست است .
( ماده 467و 466 قانون مدنی )
32- قاعده لا ضرر
متن : « لا ضرر و لا ضرار فی الا سلام »
یعنی : حکم ضرری در اسلام وضع نشده است .
( القواعد الفقهیه ،ج 6، صص9، 12، 78- اصل 40و بند 5 اصل 43 قانون اساسی )
33- لا ضمان علی المستعیر .
یعنی : عاریه گیرنده ضامن نیست .( القواعد الفقهیه ، ج 7 ص 5- ماده 640 قانون مدنی )
34- الممنوع شرعا کال ممتنع عقلا .
یعنی : چیزی که شرعاً ممنوع است گویا عقلا هم ممکن نیست . ( تحریر الجمله ، ص 43 )
35- لا مسا محه فی التحد یدات .
یعنی چیزهایی که شرعاً اندازه خاصی دارند ( آب کر ، مقدار سفر ، بلوغ و ...) قابل مسامحه از جهت کم وزیاد شدن نیستند .
36- لا میراث للقلتل .
یعنی : قاتل از ارث مورث ، محروم است . ( ماده 880 قانون مدنی )
37- اصل لزوم
متن : « الاصل فی العقود لزوم .»
یعنی : اصل در عقدها لزوم آنها است ( مگر خلافش ثابت شود ) ( القواعد الفقهیه ، ج 4 ، ص 163 – ماده 219 قانون مدنی )
38- من احیی ارضا فهی له .
یعنی: هر کس که زمینی را اهیا کند از آن اوست .
( مواد 140، 141،143 قانون مدنی )
39- من استخرج ماء فهی له .
یعنی : هر کس آبی را استخراج کند از آن اوست .( ماده 150 قانون اساسی )
40- من حاز ملک
یعنی :هر کس که حیازت ملکی را نماید مالک آن خواهد شد .( ماده 142و 143 قانون مدنی )
41- قاعده من ملک .
متن : « من ملک شیئاً ملک الا قراربه .»
یعنی : هر که مالک چیزی شد می تواند به آن نیز اقرار نماید .
( القواعد الفقهیه ، ج 1 ص 78 )
42- من له الغنم فعلیه العزم .
یعنی : آن که منافع را می برد ، زیان را هم باید تحمل کند . ( التحریر الجمله ، ص 56 )
43- نفی سبیل
یعنی: خداوند هرگز کافران را بر مومنان تسلطی نداده است( نساء /141)
متن :« و لن یجعل الله للکافرین علی المومنین سبیلا»
(القواعد الفقهیه ، ج 1 ، ص 157 – اصول 81، 82، 153، بند 5 اصل 3 وبند 8 اصل 43 قانون اساسی )
44- قاعده نفی عسر و حرج
متن : « و ما جعل علیکم فی الدین من حرج »
( حج / 78) ترجمه : و خداوند در دین کار سنگین و سختی بر شما قرار نداد .
یعنی : هیچ کمکی نباید موجب عسر و حرج مکلف شود.
( دانشنامه حقوقی ، ج 3 ، ص 144 به بعد – ماده 1130 قانون مدنی )
45- وجوب اعلام الجاهل فیما یعطی .
یعنی : اگر کسی چیزی را که خطرناک است به دیگری که جاهل بر آن است بدهد ، باید او را از آن خطر آگاه کند و گرنه ضامن است .46- و جوب التخلیه بین المال و ملکه
یعنی : بایع باید موانع تملک و سلطه مشتری بر مبیع را بر طرف کند .
( ماده 362 قانون مدنی )
47- وجوب دفع الضرر المحتمل
یعنی : دفع ضرر احتمالی واجب است (و نیز دفع افسد به فاسد جایز است )
48- الوقف حسب ما یو قفها اهلها .
یعنی : وقف ها بر اساس آنچه واقفین معین کرده اند عمل می شود .
( مستدرک الوسائل ، ج 2 ، ص 511- ماده 61 قانون مدنی )
49- یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب .
یعنی : هر آنچه که بر اثر خویشاوندی نسبی حرام است ، تر اثر خویشاوندی رضاعی هم حرام خواهد بود .
( وسائل الشعبه ، ج 14، ص 280،- ماده 1046 قانون مدنی )
50- الزرع للزارع و لو کان غاصبا .
یعنی : زراعت و کشت از آن زارع است ولو در زمین غصبی باشد .( ماده 33 قانون مدنی )
51- لا مهرلبغیه .
یعنی : زن زانیه ، مهریه ندارد ( قیاس اولویت و مفهوم مخالف ماده 1099 قانون مدنی )
52- الغاصب یوخذ باشق الاحوال .
یعنی : با غاصب به شدیدترین احکام رفتار می شود .( جواهر الکلام ، کتاب غصب ، ص 10)
53- لا ینسب للساکت قول .
یعنی به شخص سکوت کننده چیزی منسوب نمی شود . ( سبوطی ، الاشباه والنظایر ، صص142 و 143- ماده قانون مدنی )
54-الحاکم ولی الممتنع .
یعنی دادرس بر شخص امتناع کننده از انجام تکالیف ، ولایت دارد .( ماده 237 و 833 قانون مدنی )
55- الجاکم ولی من لا وای له .
یعنی : دادرس بر کسی که فاقد ولی ات ولایت دارد .
( ماده 1218 قانون مدنی – ماده 266 قانون مجازات اسلامی )
56- الجاکم وارث من لا وارث له .
یعنی : حاکم وارث شخص بدون وارث است . ( ماده 866 قانون مدنی )
57- الغائب علی حجه .
یعنی: شخص غائب در دادرسی حق اقامه دلیل دارد .
( القواعد الفقهیه ، ج 3 ، ص 86- ماده 305به بعد قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1376 )
58- البیعان بالخیار ما لم یفترقا .
( حدیث نبوی )
یعنی : متبایعین تا زمانی که از هم جدا نشده اند حق خیار دارند .
( مجله الا احکام العدلیه ، ماده 4- کاتو زیان، عقود معین ، ص 46 – ماده 397 قانون مدنی )
59- الکتاب کالخطاب .
یعنی: نوشته مثل گفته است .( القواعد و الفوائد ، ج 1 ص 198- دانشنامه حقوق ، ج 4 ، ص 422-437 )
60- الحرام لا یحرم الحلال .
یعنی : عمل حرام بعدی ، حلال قبلی را حرام نمی کند (تهذیب الا حکام ، ج 2 ، ص 208 – ماده 1055 قانون مدنی )
61- الحق القدیم لا یبطله شی
یعنی: چیزی نمی تواند حق به وجود آمده قبلی را از بین ببرد . ( ماده 97 قانون مدنی )
62- الحق للمتقدم .
یعنی : اگرکسی ابتدا اقدام به ایجاد حقی نماید نسبت به آن بر دیگران اولویت دارد .( ماده 142 قانون مدنی )
63- الخراج با لضمان .
یعنی: منافع در مقابل ضامن بودن است .( شرح الجمله ، ج 1، ص 56 و 57 )
64- الساقط لا یعود کما ان المعدوم لا یعود .
یعنی : حق ساقط شده باز نمی گردد همچنان که چیز از بین رفته حیات نمی یابد .
( تحریر الجمله ، ج 1، صص36 و 38 – بند 3 ماده 264 و مواد 289، 290 و 291 قانون مدنی )
65- الصلح جائز بین المسلمین الا صلحاً احل حراماً و حرم حلالاً .
یعنی: عقد صلح بین مسلمانان جایز است مگر صلحی که بخواهد حرامی را حلال کند یا حلالی را حرام نماید .
( القئاعد الفقهیه ، ج 5 ، صص8 و 39 ماده 754 قانون مدنی )
66- الشرط جائز بین المسلمین الا شرطاً احل حراماً او حرم حلالاً .
جایز یعنی : شرط کردن بین مسلمانان است مگر شرطی که حرامی را حلال کند یا حلالی را حرام نماید .
( تحریر الجمله ، صص 75 و 76- ماده 232 قانون مدنی )
67- الشرط الفاسد لیس بمفسد .
یعنی : شرط فاسد عقد را باطل نمی کند .
( القواعد الفقهیه ، ج 4 ، صص 200 ، 217 ، 218 – ماده 232 قانون مدنی )
68- الطلاق بید من اخذ بالساق .
( حدیث نبوی ) یعنی : طلاق به دست کسی است که عقد به دست اوست .( مرد )
( حقوق خانواده ، محقق داماد ، صص136 و 137 – ماده 1133 قانون مدنی )
69- اکل مال به باطل .
متن : یا ایها الذین امنو لا تا کلو اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض منکم...( نساء /29 )
یعنی : امال یکدیگر را به ناحق نخورید مگر این که بر اساس تجارتی رضایت آمیز باشد .
70- المومنون عند شروطهم . ( حدیث نبوی )
یعنی : مومنان به شرطهایشان پایبندند . ( محقق داماد ، قواعد فقه ، بخش مدنی 2 ، ص 37 )
71- نهی النبی عن الغرور . ( حدیث نبوی )
یعنی معامله غرری ( زیان آوری که نتیجه آن نامعلوم است ) باطل است .
( دکتر محمدی ، مبانی استنباط حقوق اسلامی ، ص 94)
72- اوفوا بالعقود . ( متنده /1 )
یعنی : به پیمانها و قراردادهای خود وفا کنید . ( ماده 10 قانون مدنی )
قواعد کیفری
73- لا تقیه فی الدما ء .
یعنی : جایی که پای جان در میان است تقیه جایز نیست .
( وسائل الشعبه ، ج 11 ، ص 483- مکاسب ، ج 4 ، ص 356 )
74- عمد الصبی بمنزله الخطا-
یعنی : فعل عمدی کودک همانند فعل خطایی محسوب می شود .
( القواعد و الفوائد ، ج 1، ص 223 )
75- لا کفاله فی الحد . ( حدیث نبوی )
یعنی : شفاعت کردن و درخواست به تأخیر انداختن ، در حدود جایز نیست .
( ترمینو لوژی حقوق ، ش 4508 )
76- قاعده جب .
متن : الاسلام یجب ما قبله . ( حدیث نبوی )
یعنی : مسلمان شدن ، گناهان پیش از آن را پاک می کند .
( القواعد الفقهیه ، ج 1 ، صص36،39 ، 46- اصا 169 قانون اساسی – ماده 11 قانون مجازات اسلامی – ماده 4 قانون مدنی )
77- اقامه الحدود الی من الیه الحکم .
یعنی : اجرای حدود و مجازلت ها به دست حاکم است . ( اصل 36 قانون اساسی )
78- الامتناع با لا ختیار لا ینا فی الاختیار .
یعنی : از روی اختیار و قدرت اگر باعث تحقق چیزی شویم ، موجب نمی شود که فاعل را مسلوب الاختیار تلقی کرد .
( دائره المعارف حقوق ، ج 5 ، ص 50، - ماده 53 قانون مجازات اسلامی )
79- قاعده درا .
متن : الحدود تدرا بالشبهات .
یعنی : اجرای حدود با حصول شبهه متوقف می شود .
( الا شباه و النظائر ، صص122 و 123- مواد66 و67 قانون مجازات اسلامی )
80- دم المسلم لا یذهب هدرا .
یعنی : خون مسلمان نباید پایمال شود . ( مواد 312 و313 قانون مجازات اسلامی )
81- الضرورات تتقدر تقدرها .
یعنی : در موارد ضروری باید به حداقل اکتفا کرد . ( ماده 55 قانون مجازات اسلامی )
82- الضرورات تبیح المحظورات . ( حقوق رم legemetnacessitas non bab )
یعنی : ضرورتها باعث مباح شدن امور ممنوعه می شود .
( سوره مائده /3-سبوطی ، الشباه و النظایر ، ص60- ماده 55 قانون مجازات اسلامی )
83- قاعده ارش .
متن :کل جنایه لا مقدر لها ففیها ارش .
یعنی :بر هر جنایتی که دیه اش معین نشده ، ارش تعلق می گیرد .
( ماده 367 قانون مجازات اسلامی )
84- کل عضو تقتص منه مع وجوده توخذ الدیه مع فقده .
یعنی : هر عضوی که موجود است باید قصاص شود و در صورت فقدان ، به جایش دیه گرفته می شود .
( ماده 293 قانون مجازات اسلامی )
85- قاعده اضطرار
متن : کل محرم اضطر ، الیه فهو حلال .
یعنی : در حال اضطرار ،هر حرامی حلال می شود .( ماده 55 قانون مجازات اسلامی )
86- کل من لم یباشر بالقتل لم یقتص منه
یعنی: هر فردی که مباشر قتل نباشد قصاص نمی شود. ( تبصره 1 ماده 269 و ماده 207 قانون مجازات اسلامی )
87- لا دیه لمن قتله الحد
یعنی: دیه به کسی که بر اثر اجرای حد کشته شده باشد ، تعلق نمی گیرد. ( ملاک ماده 332 قانون مجازات اسلامی )
88- لا ربا الا فیما یکال او یزون
یعنی: ربا جز در اموال مکیل و موزون جاری نیست .( ماده 595 قانون مجازات اسلامی )
قواعد اصولی و مشترک
89- قاعده اذن .
متن : الاذن فی الشیئی اذن فی لوازمه .
یعنی : اذن دادن در چیزی ،اذن در لوازم آن نیز هست .
( القواعد و الفوائد ،ج 2، ص70، قاعده 167 )
90- قاعده اشتراک
متن : همه مسلمانان در همه عصرها و زمانها نسبت به تکلیف شرعیه بکسانند .
91- قاعده تساقط
متن: اگر دو دلیل با هم معارض بودند هر دو از درجه اعتبار ساقطند.
92- و ان الظن لا یغنی عن الحق شیئا ً ( سوره نجم /28)
یعنی: وگمان ، هیچ گاهچیزی از حق را بر ما روشن نمی سازد.
93- الولد یلحق باشرف الوالدین
یعنی: فرزند به والد شریف تر (مسلمان) تعلق می گیرد.( از حیث مسلمان بودن )
94- عدل و انصاف
متن: اگر در تعلق مالی به یکی از دو نفر مردد باشیم بین آن دو بالمناصفه تقسیم می گردد
95- فحوا
رعایت مفهوم موافق در جمله یا دستور و سرایت دادن حکم از فرد ضعیف به فرد قوی.
مثل آیه ( لا تقل لهمااف ) که به طریق اولی ، ضربو شتم والدین را هم نهی می کند .
96- مقدمه واجب ، واجب است ولی مقدمه حرام ، حرام نیست مگر موصل به حرام باشد.
97- قاعده تلازم
متن: کلما حکم به العقل حکم به الشرع و کاما حکم به الشرع حکم به العقل
یعنی: بر هر چه که عقل حکم کند ، و بر هر چه که شرع حکم می کند ، عقل هم حکم می نماید .
98- الممنوع شرعا کالممتنع عقلا
یعنی: چیزی که شرعاً ممنوع است گویا عقلاً هم قابل انجام نیست. ( تحریر الجمله ، ص 34)
99- اجتهاد در مقابل نص جایز نیست. ( تحریر الجمله ، ج 1، ص21- اصل 167 قانون اساسی )
100-المیسور لا یسقط بالمعسور
یعنی: کار قابل انجام دادن به واسطه حدوث کار غیر ممکن ، از گردن ساقط نمی شود .(القواعد الفقهیه ج4، ص 121)
101- اعمال الکلام اولی من اهماله
برای کلام و عبارت به کار رفته ، معنی و مفهوم قایل شدن ، بهتر از بیهوده پنداشتن آن است.
102- الاصل دلیل حیث لا دلیل
اصل در جایی قابل استناد است که دلیل قانونی موجود نباشد .
( عوائد الایام ، ص 73- مواد 197و 198 قانون آیین دادرسی مدنی )
103- المطلق ینصرف الی فرد شائع
معنی و مفهوم موضوع مطلق ، به فرد شایع و رایج آن منصرف است .
104- قبح تأخر بیان در وقت حاجت
بیان نکردن مراد ومقصود در موقع نیاز بدان ناپسند است ،ولی سکوت در وقت بیان خود نوعی بیان است .
105- ما من عام الاو قد خص
هیچ عامی نیست که تخصیص نخورده باشد .
106- وصف به موصوفنزدیک تر بر می گردد.
اگر چند موصوف با یک وصف بیان شده باشند آن وصف ، متعلق به موصوف آخر خواهد بود .
107- مورد ، مخصص نیست .
اگر چیزی برای مورد خاصی ذکر شده باشد ، دلیل بر آن نیست که فقط به آن مورد خاص اعلق دارد.
108 - الاجتهاد لا ینقض بمثله
اجتهاد را اجتهاد دیگر نقض نمی کند . ( الاشبا ه و النظایر ، ص 41- تحریر الجماه ، ج 1 ، ص22 )
109- اذا جاء الاحتمال بطل الاستدلال
اگر احتمال به جایی وارد شود استدلال فایده ای ندارد. ( دکتر محمدی ، قواعد فقه ، ص 161 )
110- اذا زال المانع عادالممنوع
اگرمانع بر طرف شود موضوع منع شده به جای خود بر می گردد. ( دانشنامه حقوقی ، ج 4 ، صص432-437 )
+ نوشته شده در جمعه بیست و یکم مهر 1391ساعت 18:16  توسط محمدعلی میرزاخانی اندریان
|
1. ويژگي، خصوصيت(characteristic): هر خصوصيت مميزه؛ ويژگي يا كيفيت خاص
+ نوشته شده در جمعه بیست و یکم مهر 1391ساعت 18:13  توسط محمدعلی میرزاخانی اندریان
|
1. ويژگي، خصوصيت(characteristic): هر خصوصيت مميزه؛ ويژگي يا كيفيت خاص
+ نوشته شده در جمعه بیست و یکم مهر 1391ساعت 18:13  توسط محمدعلی میرزاخانی اندریان
|
1. ويژگي، خصوصيت(characteristic): هر خصوصيت مميزه؛ ويژگي يا كيفيت خاص
+ نوشته شده در جمعه بیست و یکم مهر 1391ساعت 18:13  توسط محمدعلی میرزاخانی اندریان
|
ظن
(فقه)حالتى است نفسانى بین قطع و ((شک متساوى الطرفین)) یعنى ازشک بالاتر است و ازیقین و قطع فروتر. گاهى ظن بقدرى به قطع نزدیک میشود که حالت جذب درآن است یعنى وجدان شخص را به اظهار نظر مى کشاند (مانند قطع) در اینصورت چنین ظنى را ((ظن غالب)) نامیدهاند و در بعضى از تعبیرات متنافر آنرا((ظن متأخم بعلم)) مى نامند. قطع واقعى آن است که شخص مطلع و اهل فن، احتمال خلاف آنرا ندهد. این قطع درعلوم نظرى وعلوم عملى درکمال ندرت است و آنچه را که قطع مینامند در واقع یکنوع ظن بسیار قوى است که از شدت قوت به انسان تا حدى اطمینان میدهد وگاهى اسم آنرا ((اطمینان عادى)) میگذارند و عنوان ظن را بآن نمیدهند مگرکسانیکه در علوم عقلى کار میکنند یا وقتى که احساس احتیاج به قطع واقعى پیدا شود که دراین صورت اطمینان عادى در دنبال قطع واقعى قرار میگیرد. مثلا در ماده ۱۳۱۵ قانون مدنی که گفته شهادت باید از روى قطع ویقین باشد مقصود قطع ویقین واقعى است نه اطمینان عادى (رک.اطمینان عادى) در باب تعقیب کیفرى یا انتظامى و مواد مسئولیت مدنی قطع ویقین لازم است نه اطمینان عادى. تقسیم حالت نفسانى علمى به سه قسم قطع وظن وشک کم و بیش درتمام قانونگذاریها مورد توجه است مثلا قطع ویقین درماده ۱۳۱۵ صریحأ مورد توجه واقع شده و ظن بعنوان ظن در ماده ۱۱۱۵ قانون مدنی و ماده ۱۲ قانون ازدواج مصوب ۲۳- ۵ -۱۳۱۰ و ماده ۵-۷ قانون حکومت نظامى مصوب ۱۲۹۰ مورد نظر بوده و ماده ۱۵۲۴ قانون مدنى بصورت شک نظر داشته است. در قانونگذاریهاى امروز جهان: اولا- درمسائل خاصی قطع ویقین مورد توجه است مانند مورد شهادت و تعقیب کیفرى و انتظامى و مسئولیت مدنى یعنى بدون قطع نباید حکم کیفرى ویا رأى انتظامى ویا حکم به مسئولیت مدنی صادر کرد واینجا درصورت عدم قطع، اصل برائت با نفوذ هرچه تمامتر اعمال میشود. ثانیا- گذشت از مسائل خاص مذکور على الاصول اطمینان عادى حجت است مگراینکه قانون، تمسک به پاره اى از ظنون را (بصورت امارات قانونی یاقضائی) حجت کرده باشد یا اینکه در صورت نبودن ظن قابل ملاحظه (یافقدان ظن بطورکلى) فرض قانونى fiction (یا اصل عملى) را مقرر داشته باشد. نتیجه اینکه در درجه: ثالثا – امارات (قانونى یا قضائى) معتبر هستند. و در درجه: رابعأ-فرض هاى قانونى یا اصول عملیه. درخصوص فقه اسلام براى کشف مراد مقنن راه اطمینان عادى هرچند بکلى مسدود نیست ولى ظنون نقش اصلى را دارند و فقهاء عمل بظن را ازواجبات شمردهاند. عبدالعزیز السلمى صاحب کتاب قواعد -الاحکام فى مصالح الانام میگوید (لایشترط فى معرفة الاحکام العلم اذ لوشرط فیها - العلم لفات معظم المصالح الدنیویة والاخرویة.) یعنى ظن آخرین حد جستجوى ما است که ازآن فراتر نتوان شد (کتاب مذکور ص ۱۹۴ نیزجلد اول مستصفى امام غزالى صفحه ۲۱۷). نقش فوق العاده ظنون در فقه اسلامى مکتبى را بوجود آورد که پیروان آن هرگونه ظنى را قابل تمسک واستناد شمردند و پیروان آن را باسامى ((انسدادى)) و ((ظن مطلقى)) خواندند که فعلا پیروان زیادى ندارد و فقهاء فقط ظنونى را قابل استناد میدانند که مقنن استناد به آنها را تجویزکرده باشد (مانند سایر حقوقهاى امروز جهان) ولى قلت اطمینان عادى در زمیفه کشف مراد مقنن هنوز به ظنون میدان وسیعى میدهد تا جائى که مخالفان مکتب انسداد بجاى توجه به ظنون (امارات قانونی و قضائی) به شکوک توجه کرده و ازفرضهاى قانونی (اصول عملیه) قسمت عمده علم اصول را درچهارقرن اخیرساخته وپرداختهاند در حالى که قبل ازاین چهارقرن اصول عملیه جزء ناچیزعدازعلم اصول بود و حالیه نیم بیشترعلم اصول را تشکیل میدهد علاوه بر این درهیچ جاى دنیا و در هیچیک ازحقوقهاى جهان مبحث فرض قانونی fiction یک صدم اهمیت ((اصول عملیه)) درفقه را ندارد ونباید داشته باشد زیرا به شک نباید این قدرمیدان داد باید رفع شک کرد نه اینکه شک را نگهدارى کرده ودامنه فرض قانونی را توسعه داد چون فرضهاى قانونى راه حل هاى خوبی نیستند و فقط ضرورتهائی هستند که باید بحداقل ممکن تنزل داده شوند (مجله حقوقى دادگسترى- سال ۱۳۴۵- شماره ۱-۲-۳) رک. فرض قانونى ظن انسدادى (فقه) بمعنى ظن مطلق است. رک. ظن مطلق ظن خاص (فقه)ظنى که منشاء آنرا شارع اسلام مورد تایید قرارداده و ظن حاصل ازآن منشاء مورد تایید و تصویب شارع قرار گرفته باشد مانند ظن حاصل از تصرف که علامت مالکیت است. اعتبار خبر واحد ازباب ظن نیست بلکه از باب اطمینان عادى است(رک. اطمینان عادى) که کاملترین نوع ظنون است. این نکته از این حدیث هم دانسته میشود: (أیونس بن عبدالرحمن ثقة آخذ عنه معالم دینى؟ - نعم) ظن خاصى (فقه)طرفداران انفتاح باب علم و علمى را که مخالف با انسداد باب علم و علمى هستند گویند. ظن خاصى به مجتهدانى گفته میشود که علی القاعده استناد به ظنون را درمسائل فقهى درست نمیدانند فقط و بطوراستثناء ظنونى را قابل استناد میدانند که مقنن آنها راصریحا قابل استناد دانسته باشد مانند ظن حاصل ازتصرف که علامت مالکیت است. صاحب نظران علم حقوق (درغیر فقه) امروزه همه ظن خاصى هستند. ظن غالب (فقه) ظنى است قوى که چون در وجدان شخص وجود پیدا میکند بر وجدان غلبه کرده و شخص را وادار باظهار نظر مینماید. ظن غالب با همه قوت که دارد ضعیفترازاطمینان عادى است (شرح لمعه- جلد اول- صفحه ۱۳۵۵) (رک. اطمینان عادى) ظن متآخم بعلم (فقه)ظن غالب را گویند که از ظنون معمولى قویتر است و ازشدت قوت و استوارى انسان را غالبا بدون اختیار به اظهار نظر وادار مى کند و چون نوعى استیلاء و چیرگی برشخص دارد آنرا ظن غالب گویند. ظن مطلق (فقه) ظنونی که دلیل صحت استناد بآنها استدلال معروف به (دلیل انسداد) باشد. (رک. اصطلاح شماره ۷۱۶ و ۳۴۶۸) ظن مطلقى (فقه)منسوب است بظن مطلق. طرفداران انسداد را گویند (رک. انسداد) درحقیقت این یک مکتب حقوقى در فقه اسلام است چنانکه طرفداران ظن خاص هم مکتب حقوقى مقابل را تشکیل میدهند. ظن مطلقى به مجتهدى گفته میثودکه معتقد به این است که همه ظنون قابل تمسک واستناد میباشند مگر ظنی که صریحأ از طرف شارع غیرقابل استناد شناخته شده باشد مانند ظن حاصل ازقیاس (درفقه امامیه)درهمین معنى، اصطلاح ((ظن انسدادى)) و ((انسدادى)) هم بکار رفته است. ظن معتبر (فقه)ظنى که نص قانون بطورعام یا خاص استناد بآن را تجویزکرده باشد مانند ظن مذکور در ماده ۱۲ قانون ازدواج مصوب ۲۳-۵ -۱۳۱۰ وماده ۵-۷ قانون حکومت نظامى مصوب ۱۲۹۰ ظهار (فقه) الف- فعل مردى که به زنش بگوید (پشت تو مانند پشت مادر من است) این زن بشوى حرام میشود مگربدیدن جزاى معین در شرع. ب-ظهارعبارت است از اینکه شخصى زنش را بیکى ازمحارم خود تشبیه نماید. تشبیه بالا در جاهلیت وسیله اى براى انشاء طلاق بود که اسلام آنرا برانداخت و اولین دستور در این باب راجع به زنی بود بنام خوله دختر ثعلبه زن اوس بن صامت که شوهر او را باین ترتیب طلاق داد و بعد که خواست رجوع کند زوجه رجوع راصحیح ندانسته شکات پیش پیغمبر برد دراین وقت آیه (قد سمع الله قول التى تجادلک فى زوجها...) نازل شد.
+ نوشته شده در جمعه چهاردهم مهر 1391ساعت 12:9  توسط محمدعلی میرزاخانی اندریان
|
در حال حاضر تعداد زیادی قاضی زن در قوه قضاییه مشغول به انجام وظیفه هستند و ابلاغ قضایی هم دارند اما ریاست یا دادرسی شعبه دادگاه به آنها ابلاغ داده نمیشود زیرا به همان دلایلی که از قول مشهور فقها گفتیم قضاوت به معنای صدور حکم و رفع تخاصم، درباره زنان پذیرفته نشده است.
در رابطه با شرایط قاضی از لحاظ مبانی شرعی و فقهی هرچند که ادعای اجماع شده بین فقها و حتی صاحب کتاب جواهرالاسلام به این ادعا یعنی اجماع فقها تاکید داشتند، فقهای متقدم مانند شیخ طوسی و محقق حلی و علامه حلی و شیخ الطائفه و دیگران یکی از شرایط قاضی را در اسلام «مرد بودن» اعلام کردند. اما هم در بین فقهای متقدم و هم فقهای متاخر نظر مخالف نیز وجود دارد و با توجه به برخی ادله شرعی معتقدند قضاوت برای زنان مخصوصا در اموری که شهادت زنان پذیرفته میشود، جایز است. این وضعیت مختص فقهای شیعه نیست و در برخی از فرق اهل سنت نیز چنین اختلاف نظری وجود دارد. با وجود این وضعیت، به نظر میرسد با توجه به اینکه قضاوت در حال حاضر با مبانی قضاوت شرعی که عبارت است از استنباط احکام از ادله شرعی و تطبیق حکم و موضوع و سپس رفع خصومت بر مبنای آن مطابقت نداشته و قضاوت در حال حاضر صرفا عبارت است از تطبیق موضوع و دعوا با مقررات قانونی و این امر با قضاوت شرعی که بر مبنای آن قاضی باید واجد شرایط لازم از جمله «مجتهد بودن» و «مرد بودن» باشد، مطابقت نمیکند و از این حیث تفاوتی بین زن و مرد وجود ندارد. ضمن این که قریب به اتفاق قضات فعلی فاقد شرایط شرعی قضاوت از جمله «مجتهد بودن» هستند. چنان چه بپذیریم که قاضی غیرمجتهد هم از باب ضرورت و اضطرار میتواند قضاوت کند، با همین استدلال میتوان پذیرفت که زنان نیز میتوانند به امر قضاوت مشغول شوند. نتیجه اینکه صرف نظر کردن از شرط اجتهاد برای امر قضاوت به مراتب از شرط مرد بودن برای قضاوت ارجح است و به لحاظ نظری و عملی این موضوع پذیرفته شده است. موضع قرآن کریم در این رابطه به صورت صریح بیان نشده، اما فقها با استناد به برخی آیات که درباره قضا و رفع خصومت بیان شده مانند آیه کریمه «یا داوود انا جعلناک خلیفـ [فی الارض فاحکم بین الناس بالحق» و هم چنین آیات دیگری که در آنها با ضمیر مذکر و در برخی روایات نیز با فعل و ضمیر «رجل» مورد توجه قرار گرفته، آن را دلیلی بر شرط مرد بودن برای قضاوت استنباط کردهاند که برخی فقها معتقدند استفاده از ضمیر مذکر در این گونه موارد از باب تغلیب است و خصوصیتی در مرد بودن یا زن بودن قاضی ندارد. کما این که ذات احدیت و خداوند متعال نیز در کل قرآن کریم درباره خود از همین رویه یعنی استفاده از ضمیر مذکر، صفت مذکر و فعل مذکر استفاده کرده است در حالی که جنسیت درباره ذات احدیت مصداقی ندارد.
از لحاظ تاریخی در کشور ما قبل از مشروطیت دو نوع محاکم وجود داشته که شامل محاکم شرعی و محاکم عرفی بود. در هر دو مورد با توجه به موازین شرعی از قضات زن استفاده نمیشد. البته در محاکم عرفی منع قانونی وجود نداشت و خانمها خودشان میل و رغبتی برای تصدی امر قضا نداشتند. این وضعیت تا سال ۱۳۴۸ در کشور ما ادامه داشت تا اینکه در این سال پنج نفر قاضی زن در دادگستری استخدام شدند و برای آنها ابلاغ قضایی صادر شد. به تدریج و تا قبل از انقلاب اسلامی در سال ۱۳۵۷ به تعداد قضات زن در کشور ما افزوده شد و بدون هیچ گونه محدودیتی در مناصب مختلف قضایی به تصدی امر قضا مشغول بودند. پس از انقلاب، شورای موقت انقلاب در تاریخ ۱۴/۷/۵۸ مصوبه یی را تصویب کرد مبنی بر اینکه پایه قضایی قضات زن به پایه اداری تبدیل شود یا بنا بر تمایل خودشان به ادارات و وزارتخانههای دیگر منتقل شوند. میتوان گفت از همان ابتدای پیروزی انقلاب این تفکر و اندیشه که یکی از شرایط قضاوت «مرد بودن» است، عملابه مرحله اجرا درآمد. این وضعیت تا بهمن ماه سال ۱۳۶۳ ادامه داشت تا اینکه قانونگذار هنگام تصویب قانون تشکیل دادگاه مدنی خاص به شورای عالی قضایی وقت اجازه داد که برخی بانوان را به عنوان قاضی در معیت دادگاههای مدنی خاص (دادگاههای خانواده فعلی) به عنوان مشاور استخدام کند. در نتیجه برای نخستین بار اجازه استخدام قضات زن البته به عنوان مشاور و در معیت قضات مرد پذیرفته شد. بعدها قوانین دیگری در این زمینه تصویب شد و به قوه قضاییه اجازه داده شد که قاضی زن را برای تصدی امر قضا از جمله دادیاری، بازپرسی، مشاور دادگاه خانواده و دیوان عدالت اداری و مستشاری اداره حقوقی دادگستری استخدام کند. در حال حاضر تعداد زیادی قاضی زن در قوه قضاییه مشغول به انجام وظیفه هستند و ابلاغ قضایی هم دارند اما ریاست یا دادرسی شعبه دادگاه به آنها ابلاغ داده نمیشود زیرا به همان دلایلی که از قول مشهور فقها گفتیم قضاوت به معنای صدور حکم و رفع تخاصم، درباره زنان پذیرفته نشده است. ۱- فارغ التحصیلان دانشکده علوم قضایی و خدمات اداری دادگستری که از طریق کنکور سراسری جذب شده و به عنوان بورسیه قوه قضاییه از همان ابتدا شروع به تحصیل کرده و با پایه قضایی استخدام میشوند، پس از فارغ التحصیلی و طی کردن دوران کارآموزی به شرط موفقیت در آزمون اختبار در اقصی نقاط کشور به تصدی امر قضا مشغول میشوند. ۲- جذب طلاب حوزههای علمیه از جمله حوزه علمیه قم و مشهد است که چندسالی است قوه قضاییه در این شهرها مراکز جذب قضات از بین طلاب را راه اندازی کرده و از بین تحصیلکردگان حوزوی که به موجب قانون اجازه استخدام آنها برای تصدی امر قضا داده شده، اقدام میکند. ۳- برگزاری آزمون عمومی جذب قضات از بین فارغ التحصیلان رشته حقوق سایر دانشگاهها که آن هم به تجویز قانونگذار مجاز شمرده شده و سالیان سال است که بخشی از قضات از این طریق جذب و استخدام میشوند. این گروه نیز پس از طی دوران کارآموزی قضایی و در صورت واجد شرایط بودن، ابلاغ قضایی دریافت خواهند کرد. با توجه به این که یکی از شرایط دیگر قضاوت، چه درباره زنان و چه درباره مردان، عادل بودن است، شائبه تحت تاثیر قرار گرفتن از عواطف و احساسات در این مورد هم منتفی است. ضمن اینکه به موجب اسناد بین المللی حقوق بشر که کشور عزیز ما، ایران، یکی از دست اندرکاران تهیه اعلامیه جهانی حقوق بشر بوده است و آن را امضا کرده و هم چنین کنوانسیون بین المللی حقوق مدنی و سیاسی مصوب ۱۹۹۶ میلادی که ایران به این کنوانسیون ملحق شده و تعهد بین المللی نسبت به اجرای مفاد آن دارد، باید شرایط مساوی و بدون تبعیض برای زنان و مردان در تصدی مشاغل حکومتی و سیاسی از جمله قضاوت دادگستری قائل شد.
زیرا اولا قضات فعلی ما همه قاضی ماذون تلقی میشوند و حاکم شرع به معنای مصطلح فقهی آن نیستند. دوم اینکه آرای صادره از دادگاهها عمدتا قابل تجدید نظر بوده و در مراجع بالاتر مورد بررسی مجدد قرار میگیرند. گفته شد که قضاوت در حال حاضر به معنای مصطلح شرعی صورت نمیگیرد: باید توجه داشت که با توجه به منابع معتبر فقهی، قضاوت یکی از شعب ولایت است و همانطور که پذیرفتهایم، زنان میتوانند به عنوان وزیر، نماینده مجلس، مدیرکل، شهردار و مانند آن اشتغال داشته باشند یعنی دخالت در امر حکومت: به همان دلیل هم میتوان پذیرفت که زنان میتوانند. بدون محدودیت در تصدی مناصب قضایی مختلف، قاضی هم باشند. اتفاقا یکی از دلایلی که برخی فقها برای منع تصدی امر قضاوت توسط زنان مطرح کردهاند، همین است: یعنی اینکه تحت تاثیر احساسات و عواطف زنانه قرار میگیرند و این مانع از قضاوت عادلانه است. سوال بنده این است که آیا مردان احساساتی نمیشوند و تحت تاثیر عواطف قرار نمیگیرند؟! اگر این استدلال را بپذیریم، باید بگوییم که مردان انسانهای سنگدل و بیعاطفه یی هستند که قطعا این گونه نیست. درست است که خانمها از لحاظ خلقت و طبیعت از مردان احساسی ترند، از این رو که خداوند متعال برای تربیت کودکان و ابراز مهر و محبت به فرزندان و حفظ کانون گرم خانواده چنین خصوصیتی را در خانمها قرار داده، اما به هیچ وجه این موضوع نمیتواند مانعی برای تصدی امر قضا باشد زیرا برای قضاوت کردن شرط مهم «عدالت» لازم است و اگر قاضی عادل باشد، چه زن و چه مرد، احساسات و عواطف را کنار گذاشته و به اجرای حق و احقاق حقوق مردم مبادرت خواهد کرد. زیرا ما پذیرفتهایم که زنان فرهیخته و دانشمند و کاردان و مدیر که تعداد آنها خوشبختانه در کشور ما کم نیست، در مناصب مختلف حکومتی اشتغال داشته و از نعمت خدمات آنها در اقصی نقاط کشور بهره برداری میکنیم. اگر قرار بود مساله اختلاط زنان و مردان مانع باشد، باید بگوییم خانمها فقط در خانه بنشینند و به امر خانه داری مشغول شوند. در حالی که نظام جمهوری اسلامی ایران به درستی به این امر ترتیب اثر نداده و همان طور که گفته شد، خانمها با حفظ موازین شرعی حضور فعالی در مناصب مختلف از جمله قضاوت دارند. دلیل دیگر این است که امر قضاوت در اسلام حق نیست، تکلیف است. اتفاقا تکلیف شاقی است و کار بسیار دشواری است و از این منظر نگاه کردهاند که اسلام این تکلیف شاق و سنگین را از دوش زنان برداشته و برعهده مردان گذاشته. در نتیجه این موضوع بر خلاف حقوق بشر نیست، در صورتی که ما در سوالات قبلی استدلال کردیم که تصدی مشاغل و محروم کردن زنان از این حق با این اسناد بین المللی منافات دارد. ضمن اینکه استدلال کردیم در حال حاضر قضاوت زنان خلاف شرع هم نیست. ما دچار تناقض میشویم که زن حق تصدی یک وزارتخانه در کشور را که از اهمیت زیادی برخوردار است، داشته باشد و بسیاری امور مهم را بر عهده زن بسپاریم، اما قضاوت درباره یک امر جزیی را به ایشان واگذار نکنیم. یعنی میتوانیم بگوییم خانمها عملاثابت کردهاند که میتوانند و پای استدلالیون چوبین بود.
+ نوشته شده در جمعه چهاردهم مهر 1391ساعت 12:6  توسط محمدعلی میرزاخانی اندریان
|
+ نوشته شده در جمعه چهاردهم مهر 1391ساعت 12:2  توسط محمدعلی میرزاخانی اندریان
|
قضاوت حقی نیست که از زن سلب شده باشد،بلکه مسئولیتی است که از دوش او برداشته شده و هیچ امتیازی برای مرد محسوب نمیشود. در مورد قضاوت و داوری زن، دیدگاه های مختلفی مطرح است که در این نوشتار به برخی از آن ها اشاره می کنیم:
+ نوشته شده در جمعه چهاردهم مهر 1391ساعت 11:58  توسط محمدعلی میرزاخانی اندریان
|
برای شروع مطلبی را در باب قضات زن (از بخش اول, قضات دادگستری (باب مشاغل و سمت های قضائی و حقوقی)) بیان می دارم.
از بعد از انقلاب حضور قاضي خانم كه حق راي داشته باشد ممنوع شد .....قضات خانمي هم كه الان در دادگاها حضور دارند بيشتر به صورت مشاور هستن و نميتونن حكم صادر كنند...... قبل از انقلاب هم تنها قاضي خانم شيرين عبادي بودن...... در کشور های اروپایی همچون فرانسه که از سیستم قضایی فعال و پیشرفته بهره مندند زنان قاضی هستند ایا تا کنون فکر کرده اید که اگر وجود زن در سیستم قضایی انها خطری به همراه داشت و قاضی زن باعث منحل شدن این سیستم می گردید هرگز مسئولان چنین ریسکی نمی شدند و زن را وارد سیستم قضایی خود نمی کردند . راه دوری نمی رویم، در ایران خودمان سرکار خانم شیرین عبادی حقوق دان ایرانی و قاضی سابق دادگاه به عنوان نخستین ایرانی مفتخر به دریافت جایزه نوبل می شوند ایشان سومین مسلمانی هستند که این جایزه با ارزش را دریافت کرده اند کمیته نوبل ایشان را فردی شجاع معرفی میکند که هرگز نسبت به تهدید جان خویش اعتنا نکرده است حال خود قضاوت کنید زنانی امثال خانم عبادی که در ایران زیاد یافت می شوند می توانند در تصمیم گیری ها به خود هراس راه دهند ؟ایا خانمی که باعث افتخار ما ایرانی ها است میتواند زحمات شبانه روزی قضات را به هدر دهد؟ در کشور بحرین خانم مونا الکواری را به عنوان قاضی زن قرار میدهند تا حرکتی باشد در جهت تصحیح طرز تفکر افراد. تحقیقى درباره قضاوت زن و نظر مقدس اردبیلى: یکى از مسائلى که بسیار مورد بحث واقع مىشود این است که: آیا زنان مىتوانند متصدى امر قضا شوند؟ مشهور بین فقهاى شیعه و غیرشیعه این است که زنان حق قضاوت ندارند، بلکه ادعاى اجماع بر آن نیز شده است و گذشته از ادعاى اجماع، به بعضى از روایات نیز استناد کردهاند، مانند: معتبره ابن خدیجه سالم بن مکرم جمالى که مىگوید: ابو عبدالله جعفر بن محمد الصادق(ع) فرمودند: «ایاکم ان یحاکم بعضکم بعضا الى اهل الجور و لکن انظروا الى رجل منکم یعلم شیئا من قضایانا فاجعلوه بینکم فانى قد جعلته قاضیا فتحاکموا الیه.» مؤید این روایت روایت دیگرى است که صدوق از حماد بن عمر و انس بن محمد از پدرش از جعفر بن محمد از پدرانش نقل کرده است که پیامبر(ص) در وصیتى که به على(ع) داشتند چنین فرمودهاند: «یا على لیس على المراة جمعة.» تا آن که فرمود:«و لا تولى القضاء.» و روشن است که این دلیلها درخور خدشه و مناقشهاند، زیرا اجماع، اجماع تعبدى نیست و مستند بر روایتیاد شده است و دلالت آن بر جایز نبودن قضاى زن، از باب مفهوم لقب است و مفهوم لقب، حجت نیست. افزون بر این، این که قید رجل قید غالبى است و چنین قیدى مفهوم ندارد. و ذیل روایت صدوق، هر چند دلالت دارد که زن نمىتواند متولى امر قضاء شود، اما با توجه به نهى وارد در صدر آن، که در ارتباط با جمعه و جماعت است، نهى تنزیهى (کراهتى) است و باید براى حفظ وحدت سیاق، ذیل آن را نیز حمل بر نهى تنزیهى کنیم و دست کم، اگر نهى را در ذیل تنزیهى ندانیم باید آن را مجمل بدانیم و با این احتمال استدلال به آن صحیح نخواهد بود و نمىتوان آن را دلیلى استوار بر بازداشتن زن از تصدى امر قضاء دانست. و بعضى از فقهاء به دلیل دیگرى بر بازداشتن زنان از تصدى امر قضا استدلال کردهاند و حاصل آن این است: «قضاوت، یک نوع ولایت و حکومت است و این ولایت و حکومت، احتیاج به دلیل دارد و دلیلى که براى آن وارد شده است، اختصاص به مرد دارد و شامل زن نمىگردد، بنا بر این، با شک در تحقق ولایت قضاء براى زن، باید به اصل نبود ولایت استناد کنیم و حکم به جایز نبودن قضاء، براى زن بدهیم. به هر حال، با شک در تحقق ولایت قضاء براى زن، نمىتوان چنین ولایتى را از براى او پذیرفت.» و این استدلال نیز مخدوش است، زیرا وقتى مىتوان تمسک به چنین اصلى کرد که اطلاقات و عموماتى براى واجب بودن تصدى امر قضاء و حکم بین مردم نداشته باشیم و چون در مساله ما، آیات و روایاتى وجود دارد که به طور عام و مطلق دلالت بر واجب بودن حکم بما انزل الله دارند و یا دلالت مىکنند که قاضى باید به عدالت حکم کند و یا به طور مطلق دلالت بر واجب بودن شنیدن دعوى مىکنند و در آنها هیچ گونه تقید و تخصصى وجود ندارد که چنین تکلیفى را به مردان اختصاص دهد، لازم است مخاطبان این آیات و روایات را زن و مرد مسلمان بدانیم و دلیلها را در برگیرنده آنان. پس همان گونه که دلیل «اقیموا الصلاة و آتوا الزکاة» و یا سائر خطابها شامل همه مکلفان، چه زن و چه مرد مىشوند، دلیلهاى یاد شده نیز، شامل هر دو گروه مىشوند و با وجود دلیلهاى یاد شده تمسک به اصل ثابت نبودن ولایت براى زن، صحیح نخواهد بود زیرا تمسک به اصل، وقتى درست است که دلیلى در مقابل آن وجود نداشته باشد، از این روى اصولیان در مباحثشک از اصول عملیه مىنویسند: «الاصل دلیل من حیث لا دلیل» اصل، در جایى دلیل است که دلیلى وجود نداشته باشد. مرحوم مقدس اردبیلى هر چند قضاوت زن را به طور مطلق نپذیرفته است، اما در عبارتى که در مجمع الفائدة و البرهان آورده قضاوت او را در بعضى از موارد قبول کرده است و عبارت وى، در شرحارشاد، ذیل قول علامه که مىنویسد«والذکورة» چنین است : «فذلک ظاهر فیما لمیجز فیه للمراة امر و اما فى غیر ذلک فلم نعلم له دلیلاً واضحاً، نعم ذلک هو المشهور فلو کان اجماعاً فلا بحث و الا فالمنع بالکلیة محل بحث اذ لا محذور فى حکمها بشهادة النساء مع سماع شهادتهن بین المراتین مثلاً بشىء مع اتصافها بشرائط الحکم.» از این عبارت استفاده مىشود که مرحوم اردبیلى، باشهادت زنان قضاى زن را بین زنان جایز شمرده است. تقیید یاد شده از نظر ما درست نیست و چنانکه گفته شد، زن مىتواند مانند مرد اگر شرایطلازم را داشتهباشد، قضاوت کند، چنانکه شیخ انصارى در کتاب قضاء مىنویسد: «و اما طهارة المولد و الذکورة فقد ادعى غیر واحد عدم الخلاف فى اعتبارهما و لولا هما قوی المصیر الى عدم الاول مع فرض استجماع سائر الشرائط بل الى عدم اعتبار الثانى و ان اشتمل بعض الروایات على ذکر الرجل لامکان حمله على الورود مورد الخلاف فلایخصص به العمومات». از این عبارت استفاده مىشود مهمترین دلیل بر اعتبار مرد بودن قاضى، اجماع است و اجماع چنانکه گفته شد، اجماع تعبدى نیست، بلکه اجماع مدرکى است و اجماع مدرکى، معتبر نیست، بلکه لازم است مدرک اجماع مورد توجه قرار گیرد و چنانکه گفته شد، مهمترین مدرک آن، روایت ابى خدیجه است و دلالت آن بر اعتبار نداشتن قضاى زن، بسیار سست است. افزون بر این، اصل حجت بودن اجماع، چنانکه در جاى خود تحقیق شده است، محل تامل و مناقشه است، زیرا دلیلى بر حجت بودن آن جز گمان به کاشف بودن آن از قول معصوم(ع) وجود ندارد و اعتبار چنین گمانى در زمان غیبت، که ما از برکات امام غائب، عجل الله تعالى له الفرج، محروم هستیم و حکمت الهى بر آن قرار گرفته است که براى گرفتن احکام به آن حضرت دسترسى نداشته باشیم، بسیار دشوار است. والله تعالى هو العالم باحکامه. ینکه صرفا مشهور در فقه را دلیل بر عدم امکان قضاوت زنان بیاوریم منطقی نیست، چون باید درمورد ممنوعیت امری در فقه ابتدا به قرآن مراجعه کرد و دید آیا قرآن صراحتا آن امر را ممنوع کرده یا خیر . من به خاطر نمی آورم هیچ گاه قرآن متعرض این موضوع شده باشد . در ضمن اصل در شریعت اسلام بر حلال بودن همه چیز و جواز انجام تمام کارهاست مگر اینکه قرآن صراحتا آن امر را ممنوع کرده باشد (قل هلم شهداء کم الذین یشهدون ان ا... حرم هذا فان شهدوا فلا تشهد معهم آیه ی 150 سوره ی انعام ). نکته ی مهم تر اینجاست که خداوند حساسیت بسیاری در مورد تحریم حلال نشان داده ( یا ایها النبی لم تحرم ما احل ا... لک آیه ی 1 سوره ی تحریم / یا ایها الذین آمنوا لاتحرموا طیبات ما احل ا... لکم آیه ی 87 سوره ی مائده ) ولی این حساسیت ـ با این شدت ـ هیچ گاه در مورد حلال کردن حرام نشان داده نشده زیرا هرچند تحلیل حرام امری نادرست است ولی خطری به مراتب کمتر از تحریم حلال دارد ( همانند مجازات کردن بیگناه و مجازات نکردن گناهکار که اولی آزاردهنده تر از دومی است). حال که قرآن این امر را ممنوع نکرده عقل هم که از دیگر منابع فقه اسلامی است آن را منع نمی کند ، دیگر مجالی برای توسل به سنت، روایت و مشهور در فقه نمی رسد چون این دو در استنباط احکام مقامی همانند مقام آراء وحدت رویه و نظریات مشورتی در حقوق امروز دارند و همانطور این دو هیچ گاه نه می توانند بر خلاف قوانین باشند و نه می توانند در مورد عملی جرم انگاری کنند و تنها برای توضیح و رفع تعارض بکار می آیند سنت و اجماع ـ همان مشهور ـ هم برای همین امر بکار می روند و توان این را ندارند که حلال خدا را حرام و حرام خدا را حلال کنند . در ضمن بحث احساساتی بودن زنان هم چندان درست نیست چون مطابق ق.ا. قاضی باید آرائش را منطبق با مواد قانونی صادر کند . قاضی بر اساس قلبش قضاوت نمی کند بلکه بر اساس قوانین این عمل را انجام می دهد . هیچ قاضی ای نمی تواند بدون استناد به قانون، حکمی ـ چه در پرونده های حقوقی و چه در پرونده های کیفری ـ صادر کند ( آیا می توانید به حکمی اشاره کنید که قاضی در آن به این امر استناد کرده باشد که چون دلم نیامد او را محکوم و مجازات نمی کنم ). اینگونه هم نیست که زنان توانایی صدور حکم قاطع را ندارند زیرا اولا با یک تحقیق بسیار ساده از زنان تمام جهان می توان فهمید که این امر مصداق ندارد، این امر را زنان سیاستمدار جهان تایید می کنند که نه تنها در مورد زندگی چند انسان و یا حتی افراد یک کشور که گاهی حتی برای سرنوشت یک جهان تصمیم می گیرند و درثانی تمامی مردان قاطع در تصمیم گیری توسط همین زنان سست نظر تربیت شده اند چطور مردی در تصمیم گیری قاطع است در حالی که کسی که او را تربیت کرده اساسا این توانایی را نداشته است . قضاوت زن؛ حكم شرعي يا حق قانوني؟ / محمد غفراني نقد يك نظريه: دربارة قضاوت زن و قاضي شدن او، بين صاحبان نظر اختلاف است. برخي بر آن باورند كه زن همپاي مرد ميتواند بر مسند قضاوت نشسته و حكم براند.[1] در مقابل جمع زيادي از صاحبان انديشه اسلامي معتقدند كه زن نميتواند بر كرسي قضاء بنشيند و حكم او نافذ نيست.[2] هر دو گروه بر مدعاي خود ادله دارند.[3] اما كدام آن صواب و به واقعيت نزديكتر است و قضاوت منصفانه و عادلانه چيست، نياز به بحث و بررسي و تحقيق دارد. پاسخ بدين سؤالات نه با غوغا و اغواء سازگار است و نه با مظلوم نمايي و تحريف كه در مباحث علمي، مهم كشف حقيقت و شناخت سره از ناسره است. اين روش هم لايق مقام و شأن جايگاه انديشهمداران است و هم موجب متقاعد شدن بخش مهمي از افراد جامعه ـ كه مدام به گوششان نجوا ميشود كه حق زنان پايمال ميشود ـ است. قبل از داوري بين اين دو انديشه (زن نميتواند قاضي شود ـ زن ميتواند قاضي شود) سؤالي مطرح است كه اصولاً قضاوت كردن و صدور حكم براي ديگران، حكمي از احكام شرعي است يا يك حق قانوني مانند ساير حقوق بشر است كه در بدو تولد براي انسان ايجاد ميشود؟ مسلماً دخالت در امور ديگران به هر شكلي كه باشد مجاز نيست زيرا خداوند انسانها را آزاد آفريده است آيه شريفه «ليس الحكم الا لله تعالي» مؤيد اين معنا است كه حكم راندن صرفاً براي خداوند است و ساير افراد نسبت به آن اختيار ندارند. از طرفي هيچ كس ادعا نكرده است كه مسند قضاوت و قاضي شدن مانند ساير امور (حق حيات، حق حريّت و ساير حقوق شرعي «نفقه») جزو حقوق انساني است به اين صورت كه جميع آحاد از زن و مرد گرفته تا كودك... ميتوانند از آن بهرمند شوند. طبق آيات قرآن اين منصب پس از خداوند به انبياء گرامي اعطاء شده است و آنرا يكي از شروط رهبري قلمداد كرده است. ... يا داود ... فاحكم بينالناس. ميرساند كه اين مهم از طرف خداوند به انبياء منتقل شده است وانبياء ميتوانند از قضاوت براي فصل خصومت و رفع نزاع بين مردم استفاده كنند. اما ساير مردم چنين مجوزي را از طرف خداوند نداشتند. حتي فاطمه زهراء(س) كه جزو معصومين عليهمالسلام است. نيز اين مسند را در زمان پدر و مدت كوتاه بعد از آن نداشتند. و پس از انبياء اين منصب به ائمه (ع) واگذار شده است. آنچه لازم به ذكر است شيوه انتقال اين حكم شرعي از زمان امام عصر(عج) به علماء است. ميدانيم كه در عصر غيبت، اين تنها شيعه است كه به حضرتش اين اعتقاد را دارد كه وي، افرادي را به عنوان نوّاب معين كرده است. بنابراين سير انتقال صدور حكم از خداوند تا نوّاب امام عصر (عج) هيچ گونه حقي را براي كسي ايجاد نكرده است. و علماء ما طبق اين نظر كه از شئونات امام (ع) و يا نبي(ص) فصل خصومت و ... است، لذا آنرا به جاي ديگر تعميم ندادهاند.[4] اگر ما بپذيريم كه امور بشر تماماً به دست خداوند و توسط خلفاء او انجام ميگيرد كه در اصطلاح، توقيفي، است نظير اين سؤالات كه چرا فلان امر به يكي واگذار شده و به ديگري واگذار نشده، به راحتي قابل پاسخگويي است. به نظر ميرسد كه براي پاسخ به اين سؤال ـ بعد از فرض حكم بودن قضاوت كه چرا زنان از قضاوت منع شدهاند؟ چنين گفت: منع قضاوت صرفاً اختصاص به زنان ندارند. در بدو امر هر دو، زن و مرد، از اين منع بطور يكسان برخوردار بودند. منتهي انبياء و ائمه(ع) موظف به اجراء حدود، فصل خصومت، اعطاء حقوق مظلوم و ... شدند و زنان آن عصر، به اين مهم امر نشدند. و با حديث شريف امام عصر(ع) و نامههايي كه براي نواب خود نوشتند[5] كه وظيفه زمان غيبت خود را معين كردند اين مهم به دوش فقهاء نهاده شد. بنابراين قضاوت كردن به عنوان يك حكم شرعي مختص به بخش خاصي از مردان شد نه تمام آن، پس قضاوت كردن ساير مردان منع نشده بلكه، مجوز قضاوت كردن براي آنان صادر نشده است. و فرق است بين منع و جواز. اين مسأله شبيه اموري است كه به مردان واگذار شده و به ديگران اعطاء نشده است، به عنوان نمونه، نفقه، يك حكم شرعي براي مردان است و يك حقي براي زنان، ايجاد كرده است در مقابل تمكين زن، حكم شرعي بر آنان است و يك حقي بر مردان است. هم چنين حضانت فرزندان، طلاق، رفتن به جهاد، از اموري است كه به عنوان يك حكم شرعي به دوش مردان است و زنان به اين امور، امر نشدهاند. چگونه است كه عبادت در ايام خاصي از زنان برداشته شده و از آنان نخواستهاند، به نظر ميرسد كه قضاوت كردن نيز از اين قبيل باشد و به زنان چنين امري و حكمي واگذار نشده است نه اينكه حقي از آنان ضايع شده باشد. مسلمان واقعي كسي است كه به آنچه خداوند فرستاده است بدون كمترين دستكاري و يا اشكال تراشي گردن نهد و عمل كند واجبات قرآن همين را ميگويد كه مؤمن، بايد تسليم محض احكام الهي باشد. امام باقر(ع) ميفرمايد كه علي (ع) به قنبر (غلام حضرت) دستور داد كه حدّ را بر شخصي اجراء كنند، قنبر اشتباهي سه تازيانه بيشتر زد، حضرت علي (ع) غلامش را ( به واسطه اين اضافه زدن) سه تازيانه زد.[6] در حديث ديگري است كه پيامبر(ص) به كسي كه مجري حدّ بود و كمتر از حد زده بود علت را شنيد كه به خاطر رحمت و شفقت كمتر زدم فرمودند: آيا تو نسبت به آنان مهربانتر از من هستي؟ و كسي را كه بيشتر حدّ زده بود سؤال شد كه چرا بيشتر زدي گفت تا اينكه ديگر معصيت ترا نكنند. جملهاي در حديث است كه نشان ميدهد هر دو طايفه به دوزخ خواهند رفت.[7] احكام شرعي تماماً حدود الهي است و تعدي از آن ظلم به اسلام و احكام نوراني آن است. قانونگذار در هنگام وضع قانون، جوانب مختلف را ميسنجد و جعل قانون ميكند. واگذاري و اعطاء مسؤوليت به اقشار مختلف از سوي خداوند به عنوان ملاك ارزش گذاري نيست. ملاك ارزش گذاري و تعيين مصداق در شريعت، طبق آيات نوراني قرآن، تقوي است.[8] و رسيدن به مقام قرب الهي كه از مسير تقوي است براي زن و مرد يكسان است. و چه ارزشي بالاتر از تسليم شدن در برابر فرمان خداوند است؟ دين اسلام در تمامي اعصار و دورهها جوابگوي نياز بشر است و زمان و مكان در شيوه استنباط و ... مؤثر است اما آيا اين به معناي دستكاري در پيكرة دين است؟[9] احكام مشترك بين طبيعت انسان كه جنسيت در آن تأثير ندارد در قرآن و احاديث بيان شده است و آن رسيدن به مقام قرب و ذكر خداوند است. بالندگي و شكوفايي زن و مرد يكسان است اما اين بدان معنا نيست كه اين دو ميتوانند بر جاي ديگري بنشينند. بلكه آنچه هست نظام تقسيمبندي در كنار اين احكام مشترك است. گرچه امروزيها براي برخي احكام به شواهدي دست يافتهاند كه به فلسفه يا حكمت آن تعبير ميشود اما اگر هيچ كدام نباشد باز هم بايد گفت فلسفه باقي و نيز بدعت در دين ظلم به دين است و آيا كسي ميپذيرد كه به دين ظلم شود به توهم و آنكه رفع ظلم و ... از قشر زنان شود؟ به هر حال اگر جايي مطرح شد كه چرا زن در نظام قضائي (اجتهادي) اسلام نميتواند قضاوت كند به نكات زير توجه شده است: 1) آيه 105 سوره نساء، و احاديث وارده درخصوص صفات قاضي و نامة نام عصر(ع) كه به صحيحه ابي خديجه معروف است همگي لفظ رجل را نشانه رفته است و سخني از قضاوت زن در بين نبوده است. واگذاري و به عهده گذاشتن نياز به تصريح دارد. لفظ رجل با توجه به متفاهم عرفي ظهور در مردان دارد و اگر قانونگذار جنسيت را مدّ نظر نداشته، ميبايست به طريقي ابراز كند. قضاوت كردن حكمي از احكام شرع است مجري آن كه در نظر قانونگذار معين است. آن را بدون هيچ گونه ابهام بايد به مكلفين برساند. لذا نميتوان از الفاظ ضيق استفاده عموم كرد. اگر در ادّله الفاظي چون مسلمان، انسان، ميبود قطعاً، جنسيت مطرح نبود. از طرفي شواهد تاريخي گواه است كه تمام قضات منصوب از جانب خداوند (بدون واسطه و با واسطه) همگي از مردان بوده است و حتي به عنوان نمونه يك نفر از زنان را نداريم. همين سيره مستمره و نيز شواهد لفظي گواه است كه در نظر شارع، قضاوت زن مدّ نظر نبوده است به همين دليل لفظ رجل انصراف از زن دارد. اين شبيه ولايت اب و جد است كه انحصار در اب و جد پدري دارد و حال آنكه اصطلاحاً اب و جد اطلاق دارد و شامل اب و جد مادري نيز هست و در شريعت در اين باب گفتهاند كه اين ولايت از اب و جد مادري انصراف دارد و فقط منحصر در ولايت اب و جد پدري است. 2) ادلهاي كه ناظر به مبحث قضاوت است انصراف از زنان دارد و از ابتداء شامل آنان نميشود و فهم عرفي عصر صدور ادله ما را بر اين استنباط ياري ميكند.[10] زيرا قضاوت كردن ولايت شرعي است و اين ولايت نياز به نصب دارد و در اين جا دليلي بر نصب ولايي زنان در باب قضاوت نداريم. 3) حديث نبوي خطاب به علي (ع): لاتولي المراءة القضاء (زن قضاوت نميكند و عهدهدار چنين مسند و منصبي نخواهد بود) 4) نظام تقسيم بندي اسلام در خصوص وظايف زن و مرد، بدين صورت كه بخشي از امور را از ابتدا از زنان نخواسته است. چون جهاد، نفقه، طلاق، قضاوت كردن ... تلاش زنان در جامعه اسلامي براي رسيدن به مدارج عالي علمي امري كاملاً پذيرفته شده است. در زمان پيامبر(ص) جمعي از زنان در روزي خاص خدمت پيامبر ميآمدند و آنچه پيامبر(ص) ميدانست تا به زنان ياد ميداد. امروزه زنان ما با رعايت شئونات اسلامي، و رعايت دقيق حجاب توانستهاند در مراكز علمي، به خوبي بدرخشند و نيز در حوزههاي علميّه تا رتبه اجتهاد پيش رفتهاند. -------------------------------------------------------------------------------- [1] . مجمع الفائده و البرهان في شرح ارشاد الاذهان، ج12، ص15، (محقق اردبيلي). وي در پارهاي از احكام زن ـ نه تمام آن ـ ميفرمايد: ... اذ لا محذور في حكمها بشهاده النساء ... . [2] . جمع كثيري از فقها قديم و در حال حاضر از جمله: آيها... صافي گلپايگاني، مقام معظم رهبري، آيها... بهجت، آيها... فاضل لنكراني، آيها... خويي: بلاخلاف و لا اشكال ـ (مباني تكمله المنهاج، ص13). [3] . برخي به اجماع تمسك كردهاند و برخي نيز براي ادله خود الفاظ را حمل بر ديگري كردهاند. [4] . شهيد اول در تعريف قضاوت ميگويد: هو ولايه الشرعيه علي الحكم في المصالح العامه من قبل الامام ـ الدروس الشرعيه في فقه الاماميه، ج2، ص65 [5] . صحيحه ابي حديجه( سالم بن مكرم جمال) ... لكن انظروا إلي رجل منكم، يعلم شيئا من قضايا فاجعلوه بينكم، قد جعلته قاضيا ... اجعلوا بينكم رجلاً عرف حلالنا و حرامنا ... قاضيا ... . [6] . ري شهري، محمد، ميزان الحكمه، حديث 3437، ص557. [7] . همان، حديث 3439. [8] . إن اكرمكم عندا... اتقيكم. [9] . اشاره به پارهاي از اظهار نظرات از جمله سخنراني آقاي موسوي بجنوردي در دانشگاه اصفهان. [10] . وسايل، ج18، ص6، حديث2، صفات قاضي. اما بايد توجه داشت كه رسيدن به مقام والاي علمي و بدست آوردن منصب قضاوت و فتوا، دو مقوله كاملاً از هم جداست. عدم واگذاري منصب افتاء و قضاوت به زنان هيچ ارتباطي با جنسيت آنان ندارند. بلكه بايد ديد كه توقع اسلام از زنان در نظام هستي چيست؟ مهم انجام وظيفه است.[1] 5) در صورتي كه ادله لفظي نداشته باشيم و يا مردود باشد، اصل عملي اقتضاء ميكند كه قضاوت هيچ كس ناقد نباشد زيرا قضاوت از واجبات شرعي است.[2] و مقتضاي اصل (وضعاً) عدم نفوذ حكم افراد است. اهليت قضاوت نياز به دليل دارد. اگر شك كنيم كه آيا حكم زن در قضاوت نافذ است يا نه، اصل، عدم نفوذ قضاوت است. گر چه از لحاظ تكليفي حرام نيست اما آنچه در قضاوت لازم است، نفوذ حكم است كه اينرا زنان ندارند.[3] 6) در نتيجه آن چه در بحث قضاوت زنان مطرح است عدم مشروعيت آن است نه ممنوعيت و درست است كه ركن قضاوت، ايجاد عدالت است و جنسيت در آن مطرح نيست اما ايجاد عدالت منحصر در قضاوت، نيست بلكه زنان ميتوانند از طرق ديگري اين مهم را انجام دهند بدون آنكه اقدام به كاري شود كه مستلزم دست بردن در دين شود. -------------------------------------------------------------------------------- [1] . ميزان الحكمه، حديث 18633(حرف ميم) به نقل از ترغيب و ترهيب. [2] . القضاء من فروض الكنايه، ملا محسن فيض كاشاني، ص245، مفاتيح الشرايع، ج3، نشر مجمع ذخائر الاسلاميه، قم، تاريخ چاپ 1401 هـ.ق. [3] . عراقي، آقا ضياءالدين ـ كتاب القضاء ـ شرح تبصره المتعلمين با تحقيق آيتا... محمد هادي معرفت، ص9
+ نوشته شده در جمعه چهاردهم مهر 1391ساعت 11:55  توسط محمدعلی میرزاخانی اندریان
|
|
||||||||||||